اجرت المثل ایام زناشویی

اجرت المثل ایام زناشویی موضوع تحقیقی است که موسی یاری خانی، محقق مرکز تخصصی فقه و قضای اسلامی حوزه علمیه قم به نگارش درآورده است.

کد خبر: ۶۳۳۷۵

تاریخ: ۲۶ ارديبهشت ۱۳۹۱ - ۱۱:۵۷

به گزارش صراط به نقل از رسا، مسأله اجرت برای زن در مورد خدماتی که جزء وظایف او نیست، از جمله در مورد شیردهی زن به فرزند و گرفتن اجرت از پدر و یا اموال فرزند موضوعی است که در بخشی از روایات و منابع فقهی مطرح شده است.

اما به صورت یک باب فقهی که فقهاء بر روی آن متمرکز شده و به آن پرداخته باشند در فقه اثری از آن نیست. گرچه در بعضی روایات صراحتا خدماتی از قبیل خانه داری و رسیدگی به کارهای منزل از وظائف زن نفی شده است اما در مقابل نیز اثری از تعیین حق الزحمه برای زن در مورد کارهایی که نوعا زنان انجام می دهند ولی شرعا وظیفه آنان نیست به چشم نمی خورد.

موضوع پرداخت اجرت المثل ایام زناشویی بر اساس مبانی فقهی از قبیل پرداخت اجرت به زن برای شیردهی و یا مساله استیفاء می باشد که در این تحقیق ما با تطبیق قانون اجرت المثل ایام زناشویی با فقه در صدد تبیین جایگاه اجرت المثل ایام زناشویی در فقه می باشیم.

گرچه رویکرد قانونگذار به بحث اجرت المثل ایام زناشویی از دو منظر، یکی کاهش آمار طلاق در جامعه و دیگری ارتقاء حقوق زن در خانواده می باشد ، اما به نظر می رسد به علت عدم استفاده از ظرفیتهای فقهی در مورد اجرت‌المثل و مسأله استیفاء این قانون اهداف مورد نظر را به دست نیاورده است.

مقید کردن اجرت المثل خدمات زن به قیود و حواشی زائد نه تنها تصویری روشن از ارزش خدمات زنان در خانواده ارائه نمی دهد بلکه محاکم را نیز دچار تهافت آراء کرده است.

آنچه ما در این تحقیق بدان رسیده ایم، رجوع به مبانی فقهی و حقوقی مساله اجرت المثل و استیفاء است که می تواند به عنوان راهکار صیانت از حقوق زنان خصوصا زنان مطلقه باشد، پس می توان گفت با برداشتی جامع و منطبق با شرائط جامعه از منابع فقهی و حقوقی به ساختاری مناسب از قوانین رسید که در سایه آن روابط عادلانه افراد جامعه تنظیم و از نابسامانی های اجتماعی جلوگیری شود.

فصل اول : کلیات

مقدمه

۱ـ تبیین موضوع:

یکی از قوانینی که در سالهای اخیر در راستای حفظ حقوق زنان مطلقه به تصویب رسید، ماده واحده اصلاح قانون مقررات طلاق می باشددر تبصره شش این ماده واحده موضوع اجرت المثل ایام زناشوی مطرح شده است به این شکل که اگر مرد خواهان طلاق باشد و زن هم تخلف از وظائف زناشوئی نکرده باشد ونیز خدمات زن به قصد تبرع نبوده باشد دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک مبلغی را به عنوان اجرت و حق الزحمه کارها و خدماتش در منزل شوهر معین و مرد را ملزم به پرداخت آن می نماید و اگر اجرت المثل محقق نشد دادگاه با توجه به سالهای زندگی مشترک مبلغی را به عنوان نفقه معین می نماید حال، ما در این تحقیق ضمن بررسی و تحلیل حقوقی مسأله اجرت المثل ایام زناشوئی به جایگاه آن در فقه و منابع حقوقی نیز می پردازیم.

۲ـ هدف و ضرورت تحقیق:

یکی از بحرانهای اجتماعی عصر حاضر، آمار بالای طلاق در جامعه می باشد، که یکی از ابعاد این بحران اجتماعی وجود زنان مطلقه ای می باشد که بعد از عمری زندگی مشترک و تلاش برای ساختن آن رانده شده و محروم از حاصل دسترنج خود می باشند گر چه مقنن با تصویب قانون اجرت المثل ایام زناشوئی در صدد حفظ حقوق این قشر از جامعه بوده است اما کاستیها و نواقصی که در این قانون وجود داشت ما را بر آن داشت تا با جستجو در منابع فقهی و حقوقی به دنبال تصویری عدادلانه تر و مفیدتر از مسأله اجرت المثل ایام زناشوئی باشیم.

پس می توان اهداف تحقیق را در دو مورد تعریف کرد:

۱ـ بیان نقاط ضعف و کاستیهای قانون اجرت المثل ایام زناشوئی

۲ـ ارائه جایگزین و راه حل با توجه با ظرفیتهای فقهی و حقوقی در مسأله اجرت المثل.

گفتار اول

تعریف و توضیح واژگان کلیدی مقاله

اجرت المثل: اجرت عبارت است از عوضی که مستاجر در مقابل بدست آوردن منفعت از اجاره اعمال فرد و یا اشیاء و یا حیوان پرداخت می کند.

اجرت المثل در برابر اجرت المسمی قرار دارد به این معنی که هرگاه برای عملی، اجرت معین شده باشد آنرا اجرت المسمی می گویند ، اگر برای عمل ، اجرت ، معین نکرده باشند با مراجعه به عرف ، ارزش آن عمل معین شده و پرداخت میگردد. در واقع اجرت عملی، شبیه عمل انجام گرفته برآورد شده و برای عمل مورد نظر تعیین می گردد . مثلا اگر شخصی را برای نقاشی ساختمان استخدام کنند و اجرت او را معین نکند بعد از اتمام عمل عامل یا اجیر مستقل ، اجرة المثل استیفائی عمل را نزد عرف محاسبه می کنند و همان را اجرت المثل قرار دهند.[۱]

نحله: نحله در لغت به معنی بدهی و دین آمده و به معنی بخشش و عطیه نیز هست، راغب در کتاب مفردات می گوید به عقیده من این کلمه از ریشه نحل ( به معنی زنبور عسل ) آمده است، زیرا بخشش و عطیه شباهتی به کار زنبوران عسل در دادن عسل دارد : درباره مفهوم نحله در تفسیر نمونه ذیل آیه شریفه : "و آتواالنساء صدقاتهن نحله فان طبن لکم عن شیء منه نفسا فکلوه هنیئا مریئا"؛ که ( مهر زنان را به طور کامل همانند یک بدهی بپردازید ) یعنی همانطور که در پرداخت سایر بدهی ها مراقب هستید از آن چیزی کم نشود در مورد پرداخت مهر نیز باید همان حال را داشته باشید (این در صورتی است که نحله را به معنی بدهی بگیریم ) و اگر به معنی عطیه و بخشش باشد تفسیر آیه چنین خواهد شد : ( مهر را که یک عطیه الهی است و خداوند به خاطر اینکه زن حقوق بیشتری در اجتماع داشته باشد به طور کامل ادا کنید .[۲])

پس آنچه که مد نظر قانون گذار بوده است با توجه به کلمه قبل از نحله در بند ب تبصره شش ماده واحده ، معنای دوم یعنی بخشش و عطیه است.

تبرع: تبرع در لغت مصدر باب تفعل از ریشه (برع) است و در لغت به معنای بخشیدن بدون تکلیف و دهش غیر واجب است و در اصطلاح فقه و حقوق به عملی گویند که فرد آنرا بدون آنکه بر او واجب باشد انجامی دهد.

از حیث مدنی هم اکثر فقیهان و حقوقدانان درباره اینکه آیا اصل در اعمال انجام شده تبرع است یا عدم تبرع ؟ بر این باورند که اصل در انجام اعمال به ویژه اعمال و تصرفات حقوقی تبرع نیست بلکه اگر کسی عملی را انجام داد و یا تعهدی را وفا کرد و یا دینی را پرداخت ، اصل بر این است که قصد تبرع نداشته است . [۳]

شرط ضمن عقد: شرطی که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد ، شرط ضمن عقد نامیده می شود ولو آنکه مذاکره راجع به شرطی قبل از انعقاد عقد باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد. [۴]

شرط ضمن عقد در نکاح به این صورت است که زن یا مرد در ضمن عقد نکاح برای خود شروطی معین نمایند مثلا زن شرط کند اگر مرد او را طلاق دهد نصف دارایی مرد برای زن باشد و یا آنکه محل سکونت زن به اختیارش باشد و نوعا علماء شروطی که با ذات عقد منافات نداشته باشد را صحیح می دانند مثلا شرط عدم تمکین زن در مسائل را شرطی فاسد دانسته اند چون با مقتضای عقد منافات دارد.

پس با توجه به تبصره شش اگر در ضمن عقد نکاح، زن و مرد در مورد زحمات زن شرطی قرار داده باشند به همان عمل می شود مثلاً در هنگام عقد نکاح به توافق رسیده باشند که مرد برای کارها و زحمات زن در منزل ، مبلغ معینی پرداخت کند این شرط لازم الوفاء هست و دیگر نیازی به اعمال تبصره شش ماده واحده نمی باشد . همچنین است اگر زن و شوهر در ضمن عقد خارج لازمی ، شرط کرده باشند مثلا در ضمن عقد بیع در مورد زحمات زن در منزل توافق کرده باشند که مبلغی به عنوان حق الزحمه پرداخت گردد شرط ضمن عقد است و شرایط آن را دارد .

سوء اخلاق و رفتار و یا تخلف از وظائف همسری: زن و مرد با ایجاد عقد نکاح در برابر یکدیگر حقوق و مسئولیتهایی دارند ، در تبصره شش ماده واحده یکی از شرایط پرداخت اجرت المثل و نحله به زن ، عدم سوء اخلاق و رفتار و عدم تخلف از وظائف همسری دانسته شده است اگر چه مصادیق آن مشخص شده اما با توجه به عرف و موازین فقهی و حقوقی می توان برخی از مصادیق آنرا اینگونه ذکر نمود:

۱- سرقت از اموال شوهر -۲- فحاشی و هتاکی نسبت به شوهر -۳- داشتن رابطه غیر مشروع -۴- خروج از منزل بدون اجازه-۵- مصرف مواد مخدر و یا مشروبات الکلی -۶- اشتغال به مشاغل خلاف قانون -۷- اشتغال به مشاغلی که منافی حق شوهر باشد -۸- اشتغال به مشاغلی که منافی حیثیت خانوادگی و اجتماعی شوهر باشد -۹- می توان محکومیتهایی جزایی به هر شکل را به عنوان سوء اخلاق محسوب داشت -۱۰- ضرب و جرح زوج توسط زوجه.

اما وظائق همسری برای زوجه عبارتند از:

۱. تمکین
۲. حسن معاشرت ( که وظیفه طرفین می باشد )
۳. همکاری در تشدید مبانی خانوادگی
این وظائف نوعا در مواد قانونی مطرح می باشد.

گفتار دوم

مبانی اختیار مرد برای طلاق

طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اختیار طلاق به دست مرد می باشد که مبنای این‌‌ماده عبارتست از:

۱. روایت مشهور نبوی که می فرماید : ( الطلاق بید من اخذ بالساق)[۵] .

۲. آیاتی که در قرآن کریم درباره طلاق نازل شده است ، مثل آیه شریفه (یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن )[۶] و یا آیه شریفه ( یا ایها الذین آمنوا اذا انکحتم المؤمنات ثم طلقتموهن ) [۷] و یا آیه شریفه (لاجناح علیکم ان طلقتم النساء مالم تمسوهن او تفرضوا لهن فریضه).[۸]

پس با توجه به مفهوم روایات و آیات مطرح شده اختیار طلاق برای مرد به صورت یک مسئله بدیهی می باشد و قانونگذار هم با تبعیت از این حکم شرعی در ماده ۱۱۳۳ ق. م اختیار طلاق را به مردان تفویض کرده است .

صرف نظر از اختیار شرعی و قانونی مردان که باعث کثرت طلاق گردیده ، در مواردی مردان بعد از سالیان دراز زندگی مشترک اقدام به طلاق می کنند لذا مقنن با سخت تر کردن اجرای اختیار طلاق توسط مرد از نابسامانی های طلاق در جامعه جلوگیری کرده که در همین راستا ماده واحده (قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت) تصویب گردید .

نکاتی که در گفتار دوم ماده واحده وجود دارد و مقنن جهت کنترل وقوع طلاق در نظر داشته عبارتند از :

۱. اجرای طلاق توسط مرد بایستی از طریق دادگاه مدنی خاص باشد .
۲. تعیین حاکم و داور از طرفین زن و شوهر جهت حکمیت .
۳. صدور گواهی عدم امکان سازش از طرف دادگاه برای طرفین .
۴. تعیین مجازات برای سر دفترانی که بدون طی شدن مراحل قانونی مذکور اقدام به ثبت واقعه طلاق کرده باشند .
۵. تعیین تکلیف صلاحیت سرپرستی فرزندان .
۶. روشن شدن حقوق مالی زوجه .
۷. گواهی کتبی سلامت روانی زوجین در صورتی که برای دادگاه مشکوک باشد .
۸. اجرای طلاق منوط به تادیه حقوق قانون زن اعم از مهریه ، نفقه ، جهیزیه به صورت نقد می باشد مگر در طلاق خلع یا مبارات و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار زوج از پرداخت حقوق فوق الذکر.
۹. گواهی کتبی اسکان زوجه مطلقه رجعیه در منزل مشترک تا پایان عده.
۱۰.اختیار دادگاه برای نصب قضات مشاور زن برای خود .
۱۱. تعیین اجرت المثل ایام زناشویی برای زنانی که مرد درخواست طلاق داده باشد و زن راضی به طلاق نباشد و تقاضا هم بر اثر تخلف زن از وظایف زناشویی نبوده باشد .
۱۲. با توجه به مورد قبل برای کارهایی که زن در منزل مرد انجام داده باشد اجرت تعیین می گردد .
۱۳. تعیین نحله برای ایام زندگی مشترک برای زن .
۱۴. گواهی عدم وجود جنین .

مبحث دوم : تاریخچه بحث

گفتار اول

وظائف زن از نظر شرع و قانون :

وظائفی که در فقه برای زن در نظر گرفته شده به نظر متفاوت از وظائفی می باشد که در قانون برای زن در نظر گرفته شده است .

این مسئله از آن لحاظ اهمیت پیدا می کند که در تبصره شش ماده واحده ملاک اجرت اعمال زن ، اعمالی است که شرعا بر او واجب نمی باشد اما اعمالی که قانونا بر عهده اوست مشمول اجرت می گردد یعنی هزینه و دستمزد عملی که انجام آن به وسیله قانون به زن تکلیف شده است باید به وسیله مرد به زن پرداخت گردد .

وظایف زن در خانواده از نظر شرع :

علی رغم نظر مشهور فقهاء[۹] که وظیفه زن در خانواده را نوعا تمکین برای استمتاع جنسی شوهر و نیز مطیع تام و تمام بودن ـ حتی به نحوی که بدون اجازه از منزل هم نمی تواند خارج بشود ـ می دانند، وظائف زن از نظر قانون مدنی و شامل مواردی فراتر از وظایف مذکور در فقه بوده که بعضی از آنها عبارتند از:

۱. تشیید مبانی خانواده ( ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی)
۲. تربیت اولاد ( ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی)
۳. نگهداری اطفال ( ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی)

اما آنچه از تبصره شش استنباط می شود این است که این وظایف قانونی مانع از ذیحق بودن زن نسبت به اجرت در برابر وظائف قانونی نیست .

سوال اینجاست که آیا می توان برای این وظایف قانونی زن، اجرت و حق الزحمه تعیین کرد و زن قانوناً در حالیکه با اقدام به نکاح، حقوق و وظایفی بر عهده اوست؟ موظف می باشد و حق تخطی ندارد و اگر تخلف از وظائف همسری نماید نمی تواند درخواست حق الزحمه داشته باشد .

می توان گفت زن در برابر وظایفی که در عقد نکاح بر عهده می گیرد از حقوقی همچون مهریه و نفقه و تعهدات و سایر حقوق برخوردار می شود پس موجه نمی باشد که در قبال وظایف زن علاوه بر حقوق معهود حق جدیدی از قبیل اجرت انجام این وظایف قانونی ایجاد گردد تا مرد موظف به ادای آن گردد.

پس می توان گفت وظائفی که زن در عقد نکاح بر عهده می گیرد در برابر آن از حقوقی نیز برخوردار می شود از قبیل مهریه و نفقه و توارث و سایر حقوق پس دیگر به نظر موجه نمی باشد که در قبال وظائف زن علاوه بر حقوق معهود حق جدیدی از قبیل اجرت انجام این وظائف قانونی ایجاد کرد و مرد را موظف به ادای آن کرد چونکه این وظائف در برابر آن حقوقی برای زن وجود دارد .

گفتار دوم

تبصره شش ماده واحده از ابتداء تا تصویب در مجمع

در این گفتار با بررسی نحوه شکل گیری این تبصره و ایراداتی که شورای نگهبان به آن داشته است به روند قانونی تصویب آن پرداخته می شود .

قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در قالب یک ماده واحده و هفت تبصره در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد و به علت مغایر دانسته شدن تبصره ماده واحده از سوی شورای نگهبان جهت اصلاح به مجلس برگشت داده می شود تبصره شش مصوب مجلس به این شکل بوده است : چنانچه مرد به ناحق و به دور از انصاف ، مصمم به طلاق شود ؛ به حکم دادگاه ( اجرت المثل) سالیان زندگی مشترک از طرف زوج به زوجه پرداخت می گردد که در این تبصره برای زنانی که بدون دلیل و به ناحق مطلقه گردند حقوق مالی جدیدی وضع شده و آن عبارت از اجرت‌المثل زحماتی است که در زندگی مشترک متحمل شده بودند.

اما این تبصره با این استدلال که زن معمولا در کارهایی که در خانه شوهر انجام می دهد قصد تبرع دارد ولذا اگر قصد تبرع داشته باشد دیگر نمی تواند مدعی اجرت المثل باشد رد و به مجلس شورای اسلامی برگردانده شد . سپس عده ای از نمایندگان جهت تامین نظر شورای نگهبان ، عبارت زیر را تصویب کردند :

چنانچه مرد به ناحق و به دور از انصاف ، مصمم به طلاق شود ؛ به حکم دادگاه اجرت المثل کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده ولی در سالیان زندگی مشترک بدون قصد تبرع انجام داده است از طرف زوج به زوجه پرداخت می‌گردد .[۱۰]

این متن از طرف نمایندگان رد شده و آنان به مصوبه قبلی خود اصرار ورزیدند که بر اساس اصل ۱۱۲ قانون اساسی جهت نظر نهایی و داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد که مجمع پس از بررسی تبصره شش ماده واحده را با تغییراتی تصویب کرد .

فصل دوم:

بررسی حکم اجرت المثل در فقه و حقوق

مبحث اول : مبانی فقهی اجاره

گفتار اول : اجاره در فقه

در این فصل با بیان اجاره و شرائط آن در فقه رابطه آن با اجرت المثل مطرح در تبصره شش ماده واحده بررسی می شود .

اجاره در فقه : فقهاء برای اجاره سه رکن قائل شده اند[۱۱] ؛

۱. ایجاب و قبول از طرف موجر و مستاجر یا موجر و اجیر از آنجا که ایجاب و قبول در هر عقدی رکن محسوب می شود ، لفظ صریح در اجاره اشیاء یا افراد در قوام عقد ضرورت دارد پس در مورد زن و مرد در صورتیکه درباره اعمالی که زن در منزل انجام می دهد توافقی صورت گرفته باشد به همان عمل می شود و دیگر تبصره شش ماده واحد محل اجراء پیدا نمی کند همچنانکه در ماده واحده به این مسئله اشاره شده است .

نیز چنانچه زن و مرد لفظ ایجاب و قبول را در مورد اجیر شدن زن برای اعمال منزل به زبان نیاورده باشند بلکه به صورت معاطات باشد هم می توان عقد اجاره را صحیح دانست چونکه مشهور فقها معاطات را در اجاره پذیرفته اند ، پس اگر عمل مرد و زن طوری باشد که بیانگر قصد و اراده درونی آنها برای ایجاد عقد باشد می توان گفت که عقد اجاره صحیح است اما صرف دستور مرد به زن برای انجام کار در منزل و خانه داری و نیز متابعت زن از همسر دلیل برای وجود عقد اجاره به صورت معاطاتی نمی باشد چونکه قصد به عنوان رکن عقد باید احراز شود چه به صورت لفظ و قول یعنی ایجاب و قبول لفظی چه به صورت ایجاب و قبول عملی یعنی معاطات .

۲. رکن دوم ؛ بلوغ طرفین عقد است که در مورد زن و شوهر با توجه به شرایط سنی برای ازدواج مورد پیدا نمی کند و نمی تواند خللی به عقد اجاره وارد کند لذا نیازی به مطرح شدن ندارد.

۳. رکن سوم ؛ در عقد اجاره معلومیت است به این معنی که عین مستاجر و یا اجاره و نیز عمل اجیر و اجرت او معلوم باشد و معلوم بودن هم به حسب هر چیزی متفاوت می باشد و فقها سه صورت برای معلومیت مدنظر قرار داده اند که عبارت است از :

۱. معلوم بودن از جمیع جهات و جمیع خصوصیات
۲. معلوم بودن اجمالی که در مقابل جهالت مطلقه است .
۳. معلوم بودن از لحاظ جهاتی که باعث رغبت و عدم رغبت در اجاره می‌شود.

که مشهور فقها معلوم بودن از لحاظ جهاتی که باعث رغبت و عدم رغبت می‌شود را پذیرفته اند و مبنای آن را عموماتی مثل ( نهی النبی عن بیع الغرر) ذکر کرده اند .

پس شرط اخیر که معلوم بودن هست در طرفین عقد اجاره یعنی مدت ، ‌نوع عمل اجیر، ‌مقدار اجرت ، رکن محسوب می شود و چونکه مدت عمل زن در ایام زناشویی نامعلوم هست و رکن دیگر عقد یعنی ایجاب و قبول نیز در مورد اعمال زن در منزل به صورت ایجاب و قبول یا به صورت معاطات وجود ندارد پس اعمال زن در منزل نمی تواند از مصادیق اجاره باشد و بالتبع اجرة المثل نیز نمی تواند مطرح باشد چونکه ارکان عقد اجاره در اینجا مصداقی پیدا نمی کند و اصولا عقدی ایجاد نشده است تا آنرا دارای اثر بدانیم پس می توان نتیجه گرفت که اجرت در مورد کارهایی که زن در منزل انجام داده است نمی تواند مطرح باشد به علت فقدان ارکان عقد اجاره .

گفتار دوم

مبنای اجرت المثل از منظر فقه :

مبنای اجرت المثل بنابر قول مشهور فقهاء[۱۲] قاعده احترام مال و عمل مسلمان دانسته شده است که می توان قاعده احترام ، روایات ، بنای عقلاء و اجماع فقهاء را به عنوان مبنای آن ذکر کرد :

- از پیامبر: ( حرمة ماله کحرمة دمه)[۱۳] و یا روایت : لا یحل لمومن مال اخیه الاعن طیب نفسه )[۱۴] البته بر دلالت این احادیث بر ضمان اجرت المثل ایرادهایی وارد شده است ، از جمله گفته اند که :

ایراد اول :

کلمه حرمت در متن حدیث ، ظهور در حرمت تکلیفی دارد یعنی حرمت تصرف غیر مجاز در مال غیر ، در حالی که موضوع بحث؛ حرمت وضعی یعنی ضمان و لزوم پرداخت اجرت المثل است .

ایراد دوم:

معنای احترام جایز نبودن استیلای قهری بر مال دیگری است ، در حالی که در موضوع بحث ما چنین نیست ، بلکه عامل به میل خود و بدون هیچگونه اکراه و اجباری اقدام به عمل نموده است ، در جواب این اشکال باید گفت که ملاک حرمت و عدم حرمت فقط به اجبار و رضای شخص بر نمی گردد و حتی اگر شخص با رضای خود و بنابه امر دیگری اقدام به عملی کرد عمل او محترم بوده و باید اجرت مناسب پرداخت شود البته بدیهی است در صورتی که اکراه هم صورت بگیرد به طریق اولی باید اجرت المثل پرداخت شود .

ایراد سوم :

موضوع حرمت در احادیث یاد شده مال مسلمان یا مومن است در حالی که موضوع بحث، عمل مسلمان است؟

جواب این اشکال را به این شکل می توان داد که غالبا عمل انسان نیز مالیت داشته و می توان آنرا به وسیله محاسبه مالی ، تقویم و ارزش گذاری کرد همانطور که یک شی ء به ارزش ده هزار تومان می تواند مقدم و قیمت گذاری شود پس عمل یک انسان که در یک روز مشغول بنایی بوده است می‌تواند ارزشگذاری شود و برای آن عرف مثلا ۱۰ هزار تومان ارزش قائل شود پس این عمل نیز دارای مالیت هست و مشمول روایت مشهور نبوی می شود .

اما سایر مبانی اجرت المثل که بنای عقلاء باشد می تواند یکی از مبانی محکم اجرت المثل باشد چه اینکه ما در زندگی روزمره خود شاهد تسالم و بنای عقلاء بر وجود این مسئله هستیم . مثلا مسافری که در کنار خیابان سوار تاکسی می شود و یا کسی که پارچه ای را به خیاط می دهد تا برایش بدوزد و یا کسی که باری را به حمال می دهد تا برایش حمل کند در حالیکه اجرت هم معین نشده باشد ؛ سوار تاکسی و ارائه دهنده پارچه به خیاط و بار به حمال از پرداخت اجرت امتناع نمی کنند و اگر امتناع کنند از طرف مردم و جامعه به عنوان انسانهای تضییع کننده حق و ظالم محسوب شده پس این سیره مستمره عقلاء می تواند یکی از محکمترین مبانی اجرت المثل باشد که از طرف شارع نیز رد و منعی راجع به این سیره وارد نشده است بلکه عمومات مذکور در روایات می تواند دلیلی بر صحت این سیره باشد.

یکی دیگر از مبانی اجرت المثل، تسالم بین فقها مبنی بر حرمت مال مسلمان است و هیچ نوع اختلافی بین آنان در این باره وجود ندارد و این اتفاق نظر همان مدلول قاعده احترام است به عنوان نمونه شیخ انصاری[۱۵] در مقام بیان اینکه در اجاره فاسد ، منافع به دست آمده ضمانت دارد چنین می فرماید : هرگاه فردی بنا به درخواست دیگری کاری را انجام دهد و غرض سفارش دهنده را برآورده سازد بنابر قواعد احترام و نفی ضرر کارفرما باید در برابر عمل وی ( عامل) عوض اجرت بپردازد .

گفتار سوم

رابطه نحله و مهرالمتعه

برخی از حقوقدانان مبنای نحله را مهرالمتعه دانسته اند و به آیه شریفه ۲۳۷ سوره بقره استدلال کرده اند حال با بررسی تفسیر این آیه شریفه، استدلال و رابطه آن با نحله مذکور در تبصره شش ماده واحده را روشن می کنیم؛ علامه طباطبایی[۱۶] در تفسیر و معنای آیه شریفه فوق می فرماید : واجب است بر شما که همسر خود را طلاق می دهید در حالی که در حین عقد ازدواج مهری برایش معین نکرده بودید ، اینکه چیزی به او بدهید چیزی که عرف مردم آن را بپسندد ، البته هر کسی به انازه توانایی خود ، ثروتمند به قدر وسعش یعنی به قدری که مناسب با حالش باشد ، به طوری که وضع همسر مطلقه اش بعد از جدایی و قبل از جدایی تفاوت فاحش نداشته باشد و فقیر هم به قدر وسعش ، البته این حکم مخصوص مطلقه ای است که مهریه ای برایش معین نشده باشد و شامل همه زنان مطلقه نیست و نیز مخصوص زنی است که شوهرش با او هیچ نزدیکی نکرده باشد ، و دلیل این معنا آیه بعدی است که حکم مسئله سایر زنان مطلقه را بیان می کند ( حقا علی المسلمین)؛ کلمه حقا مفعول مطلق است برای فعلی که حذف شده و تقدیر آن حق الحکم حقا است و از ظاهر این جمله هر چند به نظر می رسد که وصف محسن بودن دخالت در حکم دارد و چون از خارج می دانیم احسان واجب نیست ، نتیجه می گیریم که پس احسان مستحب است و حکم در آیه حکمی است استحبابی نه وجوبی ولیکن روایات صریح از طرق ائمه اهل بیت (علیهم السلام) حکم در آیه را واجب دانسته و شاید وجه در آن همان باشد که در سابق فرمود : الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح ، باحسان ... که در آن آیه احسان بر زنان مطلقه مسرحه را واجب کرد، پس در این آیه نیز حکم احسان بر محسنین که همان مردان طا قگو باشند محقق و واجب شده است و خدا داناتر است.

پس با توجه به تفسیر علامه طباطبائی ، مهرالمتعه فقط در مورد زنانی است که با آنها عقد ازدواج برقرار شده اما مهریه ای معین نشده است و قبل از نزدیکی توسط مرد مطلقه می شوند، چونکه اگر مهریه معین کرده باشند نصف آن باید به زن پرداخت گردد و اما آنچه که در تبصره شش ماده واحده است در مورد تعیین نحله برای زن نمی تواند تناسبی با مهرالمتعه مذکور در قرآن داشته باشد به چند دلیل :

۱. مهر المتعه در جایی است که مهریه معین نشده باشد ، در حالیکه زنان موضوع ماده واحده مهریه آنان معین است .
۲. مهرالمتعه در موردی است که زن مدخوله نباشد که این شرط نیز در مورد زنان مشمول ماده واحده مصداقی ندارد .
۳. بعضی از فقهاء مهرالمتعه را واجب نمی دانند همچنان که علامه در تفسیر آیه شریفه اشاره فرمودند ولی نحله یک امر قانونی است و اجباری محسوب می شود.
۴. با توجه به تفاوتهای ماهوی مهرالمتعه با بحث نحله در تبصره شش ماده واحده به نظر می رسد که نمی توان برای اثبات نحله از مهرالمتعه استفاده کرد .

بررسی مهر المتعه در فقه :

متعه در لغت به معنی توشه است[۱۷] و آن مقدماتی است که پس از طلاق در برخی موارد از طرف شوهر به زن داده می شود تا از آن بهره مند گردد .

آنچه از ظاهر روایات و فتاوای فقها به دست می آید این است که مهر المتعه در واقع مهر نیست بلکه هدیه ای است برای جبران خسارت آبرویی که از بابت طلاق، به زن وارد شده است به همین جهت است که گفته شده متعه دادن به زنان مطلقه و زنانی که عقد ازدواجشان به سبب لعان یا فسخ منحل شده استحباب دارد . [۱۸]

مهر المتعه از نظر فقهای اهل سنت :

بعضی از علمای اهل سنت (ابوحنیفه) مهر المتعه را دو قسم دانسته اند؛ واجب و مستحب: مهرالمتعه واجب به زنی تعلق می گیرد که تعیین مهر را تفویض کرده ولی پیش از نزدیکی طلاق داده شده است، اعم از اینکه مهر معین شده یا نشده باشد.

مهر المتعه مستحب برای زنی است که بعد از نزدیکی طلاق داده شود اعم از اینکه در ضمن عقد ، مهرالمسمی ذکر شده باشد یا نه : ( دادن مهر المتعه علاوه بر مهر المسمی است ) هم چنین برای زنی است که مهر معین دارد اما پیش از نزدیکی طلاق داده شود .[۱۹]

شرایط مهر المتعه :

در فقه امامیه مهرالمتعه حق زنی است که مهر او در هنگام عقد ذکر نشده و پیش از نزدیکی و تعیین مهر طلاق داده شده است . پس دو شرط عبارتند از :

۱. مهر هنگام عقد ذکر نشده باشد
۲. طلاق قبل از نزدیکی و تعیین مهر واقع شده باشد .

محقق حلی در شرایع گفته است :

مهر المتعه فقط برای زنی است که مهرش معین نشده و قبل از نزدیکی طلاق داده شده است و باز در همان کتاب، مهر المتعه را حق زنی دانسته که مهر را تفویض کرده ( مفوضة المهر) سپس پیش از تعیین مهر ، کسی که تعیین مهر به او واگذار وفات فوت کرده است ، در اینجا هم گفته شده به زن مهر المتعه تعلق می گیرد . در فرض مذکور شیخ محمد حسن نجفی (صاحب جواهر) قائل به تعلق مهر المتعه به زن است اگرچه امام قائل به مهرالمتعه در مورد مذکور نمی‌باشد .[۲۰]

الزام زوج به پرداخت مهرالمتعه در موارد یاد شده مبتنی بر کتاب ( آیه ۲۳۶ سوره بقره) سنت ( وسائل الشیعه باب ۴۸و۴۹ از ابواب المهور) و اجماع (جواهر الکلام ، جلد ۳۱، ص ۵۱) فقهای امامیه است . اما بعضی از فقهای اهل سنت مانند مالک ، مهر المتعه و اساسا هیچ مهری را برای موارد مذکور واجب ندانسته اند . [۲۱]

چگونگی تعیین مهر المتعه :

ملاک عمده در تعیین مهر المتعه بنابر قول مشهور وضعیت مالی زوج است . چه اینکه این قول با ادله موافق است در قرآن به صراحت گفته شده که هر یک از غنی و فقیر ، به تناسب وضع مالی و وسع خود و با توجه به عرف باید متعه بدهد، غالب روایات هم موید نظر فوق است از جمله روایتی از ابی الصباح اکنانی از امام صادق (علیه السلام) : هرگاه مردی همسرش را پیش از نزدیکی طلاق دهد ، نصف مهر او را باید بدهد ، اگر مهری برای او تعیین نکرده باشد باید با توجه به آنچه عرف می‌پسندد ، و وضعیت مالی او اجازه می دهد زن را بهره مند سازد[۲۲] . که در این حدیث علاوه بر وضعیت مالی زوج ، مقبولیت عرف نیز به حساب آمده است.

همچنانکه برخی فقهاء مثل علامه حلی[۲۳] بر اساس برخی روایات و در نظر داشتن غنا و فقر زوج، معیار و میزانی با توجه به عرف زمان خود مشخص کرده اند ، مثلا گفته اند که مرد ثروتمند یک چهارپا یا ده دینار یا یک لباس گران قیمت ، مرد متوسط المال پنج دینار یا یک لباس متوسط و مرد فقیر یک دینار به عنوان مهر المتعه به زن بدهد .

شهید ثانی[۲۴] در شرح لمعه تنها عرف را با توجه به زمان و مکان و شأن زوج، ملاک تعیین مهر المتعه قرار داده است.

شافعی[۲۵] : در مهر المتعه نیز مانند مهر المثل حال زن از لحاظ کمال و جمال و شأن اجتماعی نگریسته شود .

شیخ طوسی : در تعیین مهر المتعه، هم وضعیت زن از لحاظ کمال و جمال و شأن اجتماعی و خانواده مورد توجه قرار می گیرد و هم وضع مالی مرد ، دلیل آن این است که مهر المتعه به جای مهر است و همان اموری که در تعیین مهر اعتبار دارد در تعیین مهر المتعه هم معتبر است اما صاحب جواهر این را خلاف کتاب و سنت و اجماع دانسته و فقط وضعیت مرد از لحاظ فقر و غنی را اعتبار بخشیده است .

خلاصه:

رای مشهور فقهاء امامیه این است که زنی که مهر او در عقد ازدواج معین نشده اگر پیش از نزدیکی طلاق داده شود مهر المتعه به او تعلق می گیرد و مهر المتعه نسبت به مرد ثروتمند و متوسط الحال و فقیر متفاوت است و وضع و حال زن از لحاظ صفات و غیره تاثیری در میزان مهر المتعه ندارد.

پس نهایت چیزی که در مهر المتعه نسبت به نحله موضوع بند ب تبصره ۶ ماده واحده می توان یافت استحباب مهر المتعه در مورد زنانی است که مهریه آنان معین باشد و این استحباب نمی تواند به وسیله مقنن واجب شود الا آنکه آنرا از باب احکام حکومتی بدانیم .

مبحث دوم : مبانی حقوقی اجاره

گفتار اول : تعریف اجاره

اجاره در قانون مدنی :

قانون مدنی در ماده ۴۶۶ عقد اجاره را به این شکل تعریف می کند : اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر ، مالک منافع عین مستاجره می شود.

البته اشکالاتی بر آن وارد دانسته شده از جمله :

۱. کاربرد آن در اجاره اشیاء و حیوانات فقط .
۲. جامع نبودن تعریف که فقط شامل توضیح وضعیت حقوقی یک طرف که همان مستاجر باشد است .

۱ـ شرایط اجاره ماده ۴۶۸ قانون مدنی مقرر می دارد که ۱ـ مدت اجاره باید معین باشد وگرنه اجاره باطل است پس اگر در یک عقد اجاره مدت معین نشده باشد عقد اجاره باطل است و وضعیت حقوقی طرفین از باب اجرت المثل و استیفاء می باشد .

۲ـ قدرت بر تسلیم عین مستاجره می باشد . اجاره دادن اسبی که رم کرده و فراری است صحیح نمی باشد .( مفاد ماده ۴۷۰ ق م).

۳ـ عین مستاجره با استفاده از بین نرود ، پس اجاره دادن خوراکی ها که با انتفاع از آن یعنی خوردن از بین می رود صحیح نیست. ( مفاد ماده ۴۷۱).

۴ـ یکی دیگر از شروط اجاره معین و معلوم بودن است . در توضیح این شرط باید گفت که معلوم بودن ، غیر از معین بودن است چون ممکن است یک شیء معلوم باشد مثل دو خانه که مورد اجاره باشد پس معلوم هست اما معین نمی باشد . پس در صورتی که مورد اجاره معین یا معلوم نباشد عقد اجاره باطل است و احکام آنرا ندارد .(مفاد ماده ۴۷۲).

حال با توجه به شرایط مذکور در قانون مدنی برای عقد اجاره و تطبیق آن بر مورد اجرت المثل ایام زناشویی می توان عدم تناسب اجرت المثل ایام زناشویی با عقد اجاره را روشن کرد .

اما در اجاره اشخاص :

اگر چه شرایط مذکور در اجاره اشیاء مانند معین و معلوم بودن شامل اجاره اشخاص هم می شود اما اجاره اشخاص دارای شرایطی است از جمله مشخص بودن مدت یا مشخص بودن کار یعنی یک یا هر دو مقدار باید معین باشد پس نمی توان یک شخص را اجیر کرد بدون آنکه مدت اجیر بودن یا نوع کار اجیر مشخص باشد اگر چه منافاتی نیست که هر دو شرط یعنی هم مدت و هم نوع کار مشخص باشد . مثلا موجر بگوید برای یک روز برای ساختن یک دیوار . اما اگر مدت یا نوع کار مشخص نباشد اجاره باطل است .

توضیح :

نوع کار باید به نحوی زمان را در برداشته باشد مثل دوختن یک پیراهن یا تمیز کردن منزل ، پس اگر نوع کار و خدمت مشخص باشد اما زمان در آن لحاظ نشود مثل آبیاری باغ بدون مشخص شدن دفعات یا در مورد مسئله ما نحن فیه یعنی کار زن در منزل نمی تواند مصداق اجاره باشد ، جدای از عدم مشخص بودن مدت ، نوع کار هم مشخص نیست و اگر هم نوع ، مشخص باشد دفعات و تعداد خدمت روشن نیست چونکه هر روز کار جدید و خدمت نویی باید انجام شود . ( مفاد ماده ۵۱۴ قانون مدنی ).

ماده ۵۱۵ قانون مدنی ؛ اگر کسی بدون تعیین انتهای مدت ، اجیر شود مدت اجاره محدود خواهد بود به مدتی که مزد از قرار آن معین شده است یعنی اگر مبنا را روز و یا هفته و یا ماه و یا سال قرار داده باشند در ابتدای روز اگر مبنا آن باشد و همچنین در سایر مواعد و اگر پس از اتمام وعده ، اجیر به خدمت خود ادامه دهد و موجر او را بدون ایجاد عقد جدید نگه دارد ملاک اجرت ، همان توافقات قبلی می باشد .

از شرایط اجاره فهمیده می شود که اگر هر کدام از این شرایط در عقد مفقود باشد آن عقد باطل و در صورتیکه عملی انجام گرفته باشد به اجرت المثل رجوع می‌شود .

حال با تطبیق این شرایط با زندگی زناشویی ، وضعیت عقد اجاره نسبت به خدمات زن در منزل شوهر روشن می شود ؛ نوعا در ابتدای زندگی مشترک ، عقدی بجز عقد ازدواج در زندگی زوجین ایجاد نمی شود و اگر هم طرفین ملاحظاتی داشته باشند به صورت شرط ضمن عقد مطرح می شود مثل اختیار برای طلاق در مواردی، پس در زندگی زناشویی عقد اجاره ایجاد نمی شود تا آنرا موثر و زوجین را به لوازم آن مقید بدانیم.

پس وقتی عقدی ایجاد نشده است لوازم و تبعات آن هم ایجاد نمی شود.

اما اگر همراه با عقد ازدواج عقد اجاره هم ایجاد شود به این شکل که زن اجیر شود تا در منزل مرد کار کند و مرد هم در مقابل به او اجرت پرداخت کند مسائلی که راجع به این عقد می تواند مطرح باشد عبارتند از :

۱. بعید بودن و نادر بودن اینچنین عقدی چونکه زنان عرفا خود را موظف به رسیدگی به امور منزل می دانند.
۲. عدم مشخص شدن زمان یا عمل معین چونکه ایام زناشویی در عقد دائم معلوم نیست پس یکی از ارکان عقد اجاره مفقود است .
۳. نوع عمل اجیر یعنی زن ، در خانه مشخص نیست اگر چه کارهای منزل شناخته شده و دور از ذهن نیست . اما کمیت و کیفیت آن می تواند بسیار متغیر باشد پس نوع اعمال اجیر هم مبهم است و عقد اجاره نمی‌تواند شکل بگیرد .

نتیجه گیری:

با توجه به شرایط عقد اجاره ، نمی توان آن را با کارهای زن در منزل شوهر منطبق دانست چونکه هیچکدام از شرائط عقد اجاره وجود ندارد و اصولا عقدی شکل نگرفته است و بالفرض هم عقد اجاره ، واقع شود با توجه به ابهام در شرائط و عقد اجاره تعیین دستمزد بوسیله اجرت المثل خواهد بود . [۲۶]

گفتار دوم

بررسی اجرت المثل در قانون مدنی

یکی از مبانی که حقوقدانان برای تبصره شش ماده واحده یعنی اجرت امثل ایام زناشویی مطرح کرده اند استناد به مسئله استیفاء مذکور در ماده ۳۳۶ قانون مدنی می باشد .

قانون مدنی در ماده ۳۳۶ مقرر می دارد هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد ، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است .[۲۷]

در تحلیل این ماده چند نکته باید مدنظر قرار گیرد :
۱. عمل انجام گرفته توسط عامل به دستور امر ذی نفع باشد.
۲. آن عمل درعرف دارای اجرتی باشد .
۳. شخص عامل ، مهیای آن عمل باشد .

در واقع مقنن با فرض ارزش عرفی عمل و نیز بنا به دستور شخص آمر و مهیا بودن عامل برای عمل ، اماره را بر این گرفته که شخص ، اجیر محسوب می‌شود و در واقع عقد اجاره با توجه به قرائن و امارات به صورت معاطاتی ایجاد شده و فرض هم در این صورت عدم تبرع هست و شخصی که برای او عملی انجام گرفته مدیون اجرت عامل است و باید آنرا پرداخت کند مگر آنکه مشخص شود که عامل قصد تبرع داشته است .

تطبیق این ماده با بحث اجرت المثل ایام زناشویی :

اما شرط اول مبنی بر اینکه انجام عمل بنا به دستور آمر باشد ؛ یعنی انجام کارهای منزل به دستور شوهر باید باشد و زن بنا به دستور شوهر به انجام خانه داری و نگهداری فرزندان پرداخته باشد که با توجه به اینکه نوعا زنان خود را موظف به رسیدگی به امور خانه داری می دانند و خود نیز در منزل از ثمره تلاش خود بهره مند می شوند احراز اینکه زن بنا به دستور مرد به امر خانه داری پرداخته و یک دستور کلی از اول زندگی از طرف مرد دریافت کرده وطی سالیان به آن دستور عمل می کرده فرضی بسیار بعید می باشد.

و همچنین در صورت مطرح شدن دعوا و انکار مرد بر صدور دستور ، اثبات صدور دستور از طرف مرد بر عهده زن می باشد چونکه ادعای او مبنی بر صدور دستور از طرف مرد ، خلاف اصل می باشد وزن ، منکر محسوب می‌گردد و اثبات نیز مشکل به نظر می رسد چون در محیط خانه جز زن و مرد حضور ندارند تا بینه بر صدور دستور از طرف مرد اقامه گردد .

و اما شرط دوم ، مبنی بر اینکه آن عمل در عرف دارای اجرت باشد ؛ با این توضیح که تا وقتی عملی معلوم و مشخص و میزان آن روشن نباشد عرف نمی تواند برای‌آن عمل اجرت تعیین کند و این شرط هم در مورد اجرت المثل ایام زناشویی قابل خدشه است چون صرف زندگی مشترک زن و شوهر نمی تواند مبین مقداری از عمل زن در خانه شوهر باشد ، پس این شرط نیز در مورد اجرت المثل ایام زناشویی نمی تواند مطرح باشد .

اما شرط سوم ، مبنی بر اینکه عامل، مهیای آن عمل باشد ؛ در واقع تصور این شرط به این صورت است که شغل زن قبل از ازدواج، خانه داری و نگهداری فرزند مرد و با عقد ازدواج علاوه بر ایجاد علقه زوجیت زن را برای خدمت در منزل خود استخدام نماید و حال آنکه چنین تصوری در مورد عقد ازدواج و زندگی مشترک نه در مورد موقعیت زن یعنی آمادگی برای عمل و نه در مورد مرد یعنی به خدمت گرفتن زن برای کار در منزل خود نمی تواند متصور باشد.

پس قانونگذار با توجه به شرایط سه گانه و یا حداقل وجود دو شرط ، عامل را مستحق اجرت دانسته است و فرض را بر عدم تبرع گرفته یعنی با وجود شرایط سه گانه مندرج در ماده ۳۳۶ قانون مدنی اشطهار می شود که عامل ، قصد تبرع داشته است . و نیز شرایط سه گانه را اماره بر این دانسته که عامل اجیر بوده و خلاف اماره نیاز به دلیل دارد و حال آنکه هیچکدام از شروط مذکور، در مورد اعمالی که زن در منزل انجام می دهد نمی‌تواند مطرح باشد پس عدم اماریت تبرع نیز نمی تواند مطرح باشد و اعمال زن صرفا تبرعی بوده است .

گفتار سوم

شرط ضمن عقد

با توجه به صدر تبصره ۶ ماده واحده که اجرت المثل و نحله را منوط به عدم شرط ضمن عقد و یا عقد خارج لازم نموده است در این گفتار مسئله شرط ضمن عقد را مطرح و نیز عقود لازم و غیر لازم و نیز خارج عقد را بررسی می کنیم .

شروط موجود در عقد به دو شکل مطرح می شوند :

۱. شرط صریح: به شرطی گفته می شود که به عنوان شرط به آن تصریح شده باشد و یا اینکه در متن عقد ذکر شده باشد .
۲. شرط ضمنی : شرطی که در عقد ذکر نشده باشد شرط ضمنی نامیده می شود.

بنابراین هرگاه شرط ذکر شود شرط صریح و اگر در عقد ذکر نشود شروط ضمنی نامیده می شوند ، حال با توجه به اینکه نوعا شروط بنایی و شروط عرفی در متن عقد ذکر نمی گردند پس ضمنی می باشند .

شرط بنایی : شرط بنایی رویه ای مرسوم و متداول بین طرفین قرارداد است و از همین رو می توان آن را شروط ضمنی متعاقدین نامید ، مثلا خریدار و فروشنده در مورد یک قطعه فرش ابریشمی نه متری صحبت کرده باشند و بنابر همان معامله انجام شود در حالیکه در عقد ذکری از ابریشمی بودن به میان نیاید .

شرط عرفی : رویه ای مرسوم نزد همگان است و مدیون اراده طرفین نیست و چه بسا طرفین از وجود چنین شرطی غافل باشند .

اما آنچه که در تبصره شش ماده واحده به عنوان "در ضمن عقد" یا "خارج عقد لازم" آمده نمی تواند شامل شرط ضمنی باشد بلکه در واقع شرط صریح ، منظور می باشد چونکه مقنن مقرر می دارد اگر شرطی وجود داشته باشد به همان عمل می شود و این بیان در جایی است که شرط، صریح باشد . با توجه به تعریف دکتر شهیدی از شرط ضمنی؛[۲۸] (که آنرا شرطی دانسته است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور مطلق انشاء شود ) ‌وجود شرط مزبور در آن عقد ، در ذهن عرف انعکاس می یابد.

پس با توجه به تعریف شرط ضمنی که یکی از مصادیق آن شرط عرفی و ارتکازات عرف نسبت به مسائل و موضوعات می باشد ، مقنن در تبصره شش ماده واحده این متفاهم عرفی در مورد اعمان زن و خدمت او در منزل شوهر را که عرفا یک وظیفه دانسته می شود نادیده گرفته و مقرر کرده که اگر شرطی نبود ظاهرا انصراف به شرط صریح داردـ دادگاه بنا به درخواست زوجه ، نسبت به تعیین اجرت المثل اقدام می کند .

مبحث سوم : عرف و اجرت المثل ایام زناشویی

گفتار اول

تعریف عرف :

عرف در لغت به معنای شیء شناخته شده است و در اصطلاح[۲۹] : عادت گروهی از مردم در گفتار یا کردار است و یا آقای کاتوزیان چنین تعریف می کند : « قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است ».[۳۰]

پس می توان برای عرف دو عنصر لحاظ کرد :

۱. عنصر مادی : یعنی عادتی که به مدتی طولانی بین عموم مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه معین، آن رسم را به کار بندند .
۲. عنصر روانی : اعتقاد افراد عرف به الزامی بودن آن ، پس بسیاری از عادات هست که در میان افراد مرسوم است اما ممکن است بسیاری خود را به آن ملزم ندانند مثل بعضی از آداب معاشرت و یا جشن ها و مراسمات . پس هر نوع امری که شیوع دارد نمی توان به عنوان عرف پذیرفت .

اقسام عرف :

عرف لفظی ، هر گاه لفظ معنایی متفاوت با معنای لغوی و وضعی داشته باشد عرف لفظی به وجود آمده است مثل لفظ شیخ که لغتا به معنای مرد مسن و کبیر است که در معنای عالم دینی استعمال می شود .

عرف عملی : رفتار و منش گروهی که به طور مستمر انجام دهند و به آن ملتزم باشند .

عرف عام : عرفی که میان همه یا بیشتر مردم رایج است که در میان همه مردم از نژاد ، زبان و فرهنگهای مختلف به آن پایبند هستند مثل رجوع جاهل به عالم .

عرف خاص: عرفی که میان گروهی از مردم در زمان و یا مکان و یا شرایط خاصی رواج داشته باشد مانند عرف تجار ، عرف هنرمندان ، عرف بازاریان ، که در ماده ۳۴۴ به این عرف اشاره شده است . این ماده مقرر می دارد : « اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است ، مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری وجود شرطی یا موعودی معهود باشد ، اگر در قرارداد بیع ذکر نشده باشد .

مبنای عرف :

در مبنای عرف ، میان اهل سنت و امامیه اختلاف اساسی وجود دارد بعضی از اهل سنت بر حجیت عرف به آیه شریفه ( نذالعفو وأمر بالعرف و أعرض عن الجاهلین ) (اعراف /آیه ۱۹۹) استدلال می کنند.

اگر چه عرف در آیه شریفه را در منابع فقهی و تفسیری به هر نوع گفتار یا کردار نیک و یا اوامر و نواهی شرعیه معنا کرده اند با این حال ادعا شده که آیه شریفه ، گواه و تاییدی برای عرف اصطلاحی است .[۳۱] و یا روایت منقول از عبدا... بن مسعود :
« پیامبر (صلی الله علیه و آله) فرموده است : آنچه را که مسلمانان نیکو شمرند از نظر خداوند پسندیده است و آنچه را که ناپسند دانند از نظر او نیز ناپسند است».[۳۲]

اما به روایت فوق از جهت سند و محتوی اشکالات اساسی وارد است که نیاز به بیان و تقریر ندارد .

سیره شارع :

مانند پذیرفتن عرف جاهلی در مساله دیه بر عاقله یا کفائت در ازدواج که در پاسخ می توان گفت : پذیرفتن موارد جزئی از عرف توسط شارع دلیل بر آن نمی‌شود که کل عرف از طرف شارع پذیرفته و امضاء شود .

عرف در فقه امامیه :

از نظر فقه امامیه، عرف یا بنای عقلاء هنگامی دلیل بر حکم شرعی است که به یکی از شیوه های معلوم در علم اصول[۳۳] ، امضاء و موافقت شارع به آن احراز شود پس بنای عقلاء در واقع به سنت بازگشته و هنگامی بحث است که صغرای سنت قرار گیرد ، در حالی که از نظر فقه عامه، مستقلا و بدون هرگونه امضائی دلیل است همچنان که سنت دلیل است.

جایگاه عرف در فقه امامیه :

با توجه به اینکه مبنای قانون مدنی، فقه امامیه است پس برای روشن شدن جایگاه عرف در قانون مدنی باید به فقه مراجعه کرد و ارزش و جایگاه عرف را در فقه بررسی کرد تا در مقام تطبیق پا را از دایره فقه بیرون نگذاشت و از سایر مکاتب حقوقی و فقهی متاثر نشد.

در فقه در سه قلمرو برای عرف، نقش قائل شده اند :

۱. تشخیص موضوع : با این توضیح که اگر یک موضوع در شرع تعریف شده باشد همان ملاک است یعنی برای آن حقیقت شرعیه وجود داشته باشد مثل نماز ، زکات ، حج ... اما اگر حقیقت شرعیه وجود نداشته باشد به عرف رجوع می شود مثل مفهوم ملکیت ، لزوم ، عقد ...

عرف به دو گونه موضوع را مشخص می کند :

۱. تعیین ثبوتی و وجودی موضوع مثل مقدار مهرالمتعه که با توجه به وضعیت زوج، مبلغی مشخص می شود .
۲. در تعیین موضوع اثباتا و کشفا دخالت می کند مثل تساوی عوضین از نظر ارزش مالی در بیع که عرفا دلالت بر آن می کند و کشف از وجود تساوی بین آندو است .

۲.تعیین ظهور دلیل :

گاهی رجوع به عرف ، نه برای تشخیص موضوع دلیل ، که برای تعیین مفاد جمله و تشخیص ظهور دلیل است . این قسم نیز طبق قاعده است ، زیرا اعتبار آن از اعتبار ظهور مایه می گیرد و بیش از آن دلیلی برای اعتبارش لازم نیست .

۳.دلیل بر حکم شرعی :

در بعضی موارد برای شرعی و قانونی بودن یک حکم کلی به عرف عام و بنای مسلم عقلاء استناد شده است مثل خیار فسخ در مورد تدلیل که گفته اند عرفا جبران ضرر، عللی و درست است که البته مشروعیت این قسم ، مورد مناقشه علماء بوده و غالبا نقش عرف، محدود به دو قلمرو اولی می باشد .

عرف در قانون مدنی:

در قانون مدنی در بسیاری از موارد کلمه عرف به کار برده شده است مثلا برابر قانون مدنی (ماده ۲۲۴) قرارداد بر اساس فهم عرفی تفسیر می شود و یا عرف به منزله اراده طرفین است (ماده ۲۲۵ ق م ) و یا عرف مفسر اراده آنان است ( ماده ۳۶۵ ق م ) و یا برای تعیین نفقه، ارجاع به عرف داده است پس بنابراین قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه عرف را دلیل مستقل نمی داند و استفاده از آن منحصر به مواردی است که در فقه کاربرد دارد .

عرف و اجرت المثل ایام زناشویی:

با توجه به جایگاه عرف در فقه و قانون که غالبا به عنوان تعیین و تشخیص موضوع حکم است نه اینکه خود ، قانون و حکمی را ایجاد کند ، به جایگاه عرف در مسئله اجرت المثل ایام زناشویی می پردازیم :

گفتار دوم

شروط ضمن عقد و رابطه آن با عرف[۳۴]

یکی از مسائلی که در تبصره شش ماده واحده مذکور است شروط ضمن عقد است حال این سوال پیش می آید که آیا عرف می تواند به عنوان یک شرط ضمن عقد پذیرفته شود یعنی با توجه به عرف جامعه و بنای عقلاء و یا متفاهم عرفی از مسئله وضعیت زن در خانواده که نوعا زن را مدیر داخلی خانه محسوب داشته و به زن به عنوان اجیر و عامل نگاه نمی شود آیا این درک عرف از وضعیت زن می تواند به عنوان یک شرط ضمنی پذیرفته شود و به همین شرط در مقام تنازع و مخاصمه بر سر اجرت المثل ایام زناشویی ، ترتیب اثر داده شود؟!

در ماده ۲۲۵ قانون مدنی تصریح شده است که : متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد ، بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است .

پس شرط ضمنی عرفی در واقع به منزله شرط صریح در عقد می باشد در حالیکه تناقضی که به نظر می رسد میان تبصره شش ماده واحده و ماده ۲۲۵ ق مدنی باشد این است که اگر دیدگاه عرف در مورد وضعیت و جایگاه زن در خانواده را بپذیریم و آنرا شرط ضمنی بدانیم دیگر نوبت به مطرح شدن اجرت المثل ایام زناشویی نمی رسد و این شرط ضمنی عرفی ( مسئولیت زن در خانواده ) با تعیین اجرت المثل منافات داشته چونکه طبق عقد زن موظف به انجام خانه داری بوده و از این بابت نمی تواند مدعی باشد و خود را ذیحق بداند.

جواب : در جواب این اشکال به نظر می رسد با توجه به این مطلب که عرف در مقام تشخیص موضوع کاربرد دارد و در واقع در طول شرع و قانون است و نه در عرض آن و نیز اصول محکم حقوقی از قبیل منع دارا شدن غیر عادلانه ، و یا اصل عدم تبرع یا حرمت مال و نفس و عرض مومن ، همگی دلالت بر محترم بودن اموال و منافع اشخاص است .

پس یک عرف موجود نمی تواند اصول حقوقی را تخصیص بزند و در مقام عمل مقدم باشد اگر هم بپذیریم که منظور از شروط ضمن عقد شرط عرضی هست نمی تواند ملاک عمل باشد .

نکته :

به نظر ابهامی که در تبصره شش ماده واحده در مورد شرط ضمن عقد می باشد این است که منظور قانونگذار از شرط ضمن عقد شروط مصرحه در عقد نکاح می‌باشد یا تمامی شروطی که در ضمن عقد است ولی به آن تصریح نشده . گرچه به نظر می رسد که شروط تصریح شده ، منظور مقنن بوده است اما با توجه به اینکه در تبصره ذکر شده که اگر شرط ضمنی باشد چه در عقد و یا خارج عقد لازم به آن عمل می شود؛ و این شرط قطعا نمی تواند به جز شرط صریح باشد و شروط غیر صریح منظور نمی باشد وگرنه شروط بنایی و عرفی که شروط ضمنی هستند با تعیین اجرت المثل ایام زناشویی منافات داشته و نمی توان با توجه به عرف برای ایام زناشویی، اجرت معین کرد .

فصل سوم :اجرت المثل ایام زناشوئی در قوانین و اجراء

مبحث اول اجرت المثل در قوانین

گفتار اول

توضیح و تحلیل تبصره شش ماده واحده

تبصره ۶ :
پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است ، دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته زوجه اقدام می نماید و در صورت عدم امکان تصالح ، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی ، شرطی شده باشد طبق آن عمل می شود ، در غیر این صورت، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد ، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد ، به ترتیب زیر عمل می شود :

الف) چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود ، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید.

ب) در غیر مورد بند الف ، با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج ، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید.

مقنن اجرت المثل ایام زناشویی را به چند شرط مشروط کرده است :

۱. ابتدائا زوجه باید درخواست مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است بدهد یعنی تا وقتیکه زوجه اقدام به دادخواست نکرده باشد موضوع اجرت المثل ایام زناشویی به خودی خود قابل طرح نمی باشد که البته با مبنایی که در حقوق هست و نقش نظارتی قانون در حقوق خصوصی مطابقت دارد . اما با توجه به اینکه اصولا فلسفه این ماده واحده و خصوصا تبصره شش ماده واحده جهت توجه بیشتر به حقوق زنان و در واقع ایجاد یک قانون حمایتی بوده است می توان گفت که با خواست و اراده مقنن فاصله گرفته است.

۲. درخواست فوق بدون وجود این ماده قانونی نیز می توانست با توجه به سایر آن رسیدگی و رای خود را اعلام کند لذا بهتر آن بود که دادگاه خود بدون درخواست زوجه جهت روشن شدن وضعیت اجرت المثل زن اقدام نماید .

۳. مساله بعدی اقدام دادگاه جهت به صلح و سازش کشاندن زوج و زوجه در مورد اجرت المثل است که در صورت درخواست اجرت المثل از طرف زوجه دادگاه باید تلاش کند تا در صورتیکه طرفین در مورد آن به توافق برسند از ورود به مساله اجرت المثل خودداری کند .

۴. اما اگر زوجین به تصالح در مورد اجرت المثل نرسیدند دادگاه وارد بحث ماهوی خواسته می شود و وجود شرط ضمن عقد را در نکاح در مورد حق الزحمه بررسی کرده و اگر شروطی وجود داشته باشد در این زمینه طبق همان شروط عمل شده مثلا در ضمن عقد نکاح شرط شده باشد که زن امور منزل را مجانا انجام دهد و یا آنکه شرط شده باشد که زن در مقابل کارهایی که در منزل انجام می دهد عوض دریافت کند و یا آنکه اصولا زن هیچ گونه عملی را در منزل نپذیرد به هر شکل طبق قراردادی که در ضمن عقد نکاح و یا خارج از آن صورت گرفته است عمل می شود و همان مبنای صدور رای در دادگاه می‌باشد.

۵. مساله بعدی در جایی است که شرطی ما بین زوجین در مورد حق الزحمه زن و جود نداشته باشد دادگاه به چند شرط ، مساله حق الزحمه را مورد بررسی قرار می دهد :

۱. طلاق به درخواست زوجه نباشد ؛ پس اگر زن مستقلا یا همراه شوهر خواهان طلاق باشد دیگر مساله حق الزحمه ایام زناشویی نمی تواند مطرح باشد . حال این سوال پیش می آید که آیا مبنای حق الزحمه زن مساله استیفاء و یا اجرت المثل نیست؟ دیگر آنکه زن در واقع به علت زحمات و تلاش خود مستحق اجرت المثل است پس مقید کردن آن به طلاق از سوی شوهر جز محروم کردن زن از دسترنج خود چه چیزی می‌تواند باشد ؟

۲. شرط دیگر که در این تبصره مطرح است آن است که علت طلاق واقع شده از طرف مرد تخلف زن از وظائف همسری یا سوء اخلاق و رفتار نباشد : که می توان اشکالی که در مساله قبلی مطرح بود در اینجا نیز مطرح کرد و آن این است که آیا می توان یک حق بدیهی و روشن را مقید به چیزی دیگر کرد و اصولا آیا می توان در یک ماده حقوقی مسائل اخلاقی و رفتاری را دخالت داد و برای بد اخلاقی یا سوء رفتار مجازات تعیین کرد یعنی می توان مساله را اینچنین فرض کرد که در یک خانواده ، زن اخلاقا تند خو و یا عصبی مزاج باشد و مرد به همین دلیل ادامه زندگی برایش مشکل و خواهان طلاق باشد و مساله سوء اخلاق زن برای دادگاه نیز احراز شود ، در فرض فوق بر طبق چه مبنای حقوقی یا فقهی باید زن از جرت المثل اعمالی که در منزل شوهر انجام داده است محروم شود؟ و روشن نیست مقنن در این ماده واحده در صدد احیاء حق و حقوق زن در خانواده است یا تعیین مجازات برای مسائل اخلاقی و رفتاری؟

گفتار دوم

بررسی بند (الف) تبصره شش ماده واحده

با توجه به شروطی دادگاه برای تعیین مقدار اجرت المثل اقدام می‌کند:

شرط اول؛ آن است که اعمال انجام شده از طرف زن در ایام زناشویی شرعا به عهده وی نبوده با توجه به اینکه مشهور فقها بلکه مطلق اقوال فقها خدمت زن در منزل شوهر را شرعاً واجب نمی دانند وزن را موظف به رسیدگی به امور منزل نمی دانند لذا تخصیص اکثر پیش می آید یعنی در واقع عملی باقی نمی ماند که زن در منزل انجام داده باشد و شرعا بر عهده او باشد پس مقید کردن اعمال زن با مواردی که شرعا بر عهده وی واجب نبوده است به نظر قیدی زائد می آید چون تنها عملی که بر زن شرعا در منزل شوهر واجب است تمکین در برابر خواست شوهر مبنی بر نزدیکی می باشد و به جز این تکلیفی دیگر برای او لحاظ نشده است .

شرط دوم ؛ آن است که اعمال غیر واجب بر زن، بنا به امر زوج باشد یعنی مرد به زن امر کرده باشد تا به امور منزل رسیدگی کند و کارهای منزل را انجام دهد ، پس اگر زن بدون صدور امر از طرف شوهر اقدام به کارهای منزل کرده باشد نمی تواند مدعی اجرت‌المثل باشد . مساله ای که به ذهن می رسد بار اثباتی صدور امر است که زن، مدعی محسوب می شود و مرد منکر، در این صورت بر عهده زن هست که ثابت کند مرد به او امر کرده است و اگر نتواند اثبات کند ، اصل عدم ، جاری شده و هر گاه مرد انکار کند رای به نفع او صادر شده و زن از رسیدن به اجرت ایام زناشویی محروم می شود .

شرط سوم ؛قید دیگری که برای زن در نظر گرفته شده است آن است که هنگام کار در منزل قصد تبرع نداشته باشد یعنی کارهایی را که در منزل انجام داده است به این نیت نبوده که بعدا از مرد مزد و اجرت بگیرد بلکه مجانا انجام داده است.

اشکالی که به ذهن می رسد این است که اصولا در جایی که ظاهر و اماره وجود نداشته باشد به اصل رجوع می شود و چون زن درخواست اجرت دارد و مرد هم دلیل و امارهای مبنی بر اینکه زن قصد تبرع نداشته ، ابراز نکرده پس باید به اصل مراجعه کرد و آن اصل ، عدم تبرع است و دیگر نیازی به احراز و اثبات این اصل از طرف زوجه نمی‌باشد ، چون نافی را نفی کفایت می کند و اصولا امر عدمی قابل اثبات نمی باشد پس به نظر می رسد وجود این شرط نه تنها کمکی به زن جهت احقاق حق خود نمی کند بلکه رسیدن به حق را بسیار بعید می کند .

فرض و تصور این مساله که مثلا مرد در ابتدای زندگی دستوری به زن جهت رسیدگی و انجام امور منزل داده باشد و زن هم طی سالیان بنا بر همان امر مشغول انجام دادن کارهای منزل باشد و در همان حال هم این اعمال را به قصد اجرت گرفتن انجام داده و هیچ وقت از مرد هم طلب اجرتی نکرده باشد تا اینکه مسئله طلاق از طرف شوهر مطرح شده و زن به فکر گرفتن حق الزحمه خود افتاده باشد فرضی بسیار دور از ذهن است و با روال معمول مناسبات حقوقی که نوعا طرفین در صورت قصد اجرت گرفتن یا اجرت دادن در ابتدای عمل و یا اثنا و خاتمه عمل مطرح می کنند و راجع به آن به توافق می رسند مغایرت دارد در حالیکه در فرض قانونی ، زن چندین سال در منزل شوهر مشغول به خدمت بوده و قصد اجرت داشته است اما هیچ وقت آنرا مطرح نکرده پس با این توضیح آیا نمی توان نتیجه گرفت اگر زن قصد اجرت داشته ، چگونه آنرا برای سالیان یا مدت طولانی مخفی نگه داشته و آنرا مطرح نکرده است پس می توان گفت که قصد تبرع در میان نبوده است وگرنه زن مسئله اجرت را مطرح و نسبت به آن از شوهر درخواست می کرده پس این سکوت می تواند اماره این باشد که او از روی حس مهربانی به فرزندان و همسر و علاقه مادری اقدام به کارهای منزل کرده و این اماره و دلیل در برابر اصل حاکم است پس زن نمی تواند در صورت فوق مدعی اجرت برای کارهایی که انجام داده است باشد .

گفتار سوم

بررسی بند (ب) تبصره شش :

چنانچه شرایط مندرج در بند (الف) محقق نشود و زن نتواند خواسته خود مبنی بر اجرت ایام زناشویی را اثبات کند ، دادگاه با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید .

در مورد این بند چند مسئله به ذهن می رسد :

۱. اگر مدت زندگی مشترک کوتاه بوده یا اینکه زن فرصت خدمت در منزل شوهر را نیافته پس تعیین نحله منتفی می باشد و دادگاه نمی تواند نحله را معین و مقرر کند .

۲. در بسیاری موارد، مرد قادر به پرداخت حقوق مسلم زن از قبیل مهریه و یا احیانا نفقات معوقه نمی باشد پس چگونه می توان انتظار داشت دادگاه مردی که اعسارش ثابت شده موظف به پرداخت نحله نماید.

۳. با توجه به این موضوع که نحله به معنای بخشش و هبه است و اجبار افراد برای ایجاد عقود، مبطل عقد است ـ یعنی اگر کسی را اکراه و یا اجبار به انجام معامله ای کنند آن معامله باطل است ـ در این صورت اجبار مرد برای بخشش به زن چگونه می تواند با اصول حقوقی و قصد و اختیار برای انجام معامله مطابقت داشته باشد .

۴. اشکال دیگر آن است که اگر زن با توجه به بند الف مستحق دریافت اجرت المثل گردد باید به او پرداخت شود اما اگر استحقاق او برای دریافت اجرت المثل احراز نشود یعنی شرایط مندرج در بند الف محقق نشود دیگر چگونه می توان مرد را محکوم به پرداخت نحله کرد و مقدار آن را نیز با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که در منزل مرد انجام شده است مشخص نمود در حالیکه با توجه به بند قبل استحقاق زن برای دریافت اجرت احراز نشده است .

گفتار چهارم

نقد تبصره شش ماده واحده :

با توجه به این موضوع که مبنای تبصره شش ماده واحده، استیفاء می باشد و استیفاء نیز به شرایطی منوط است؛ از جمله امر به اقدام، انجام کار مورد استفاده ، اجرت داشتن کار در عرف و نداشتن قصد تبرع و این شرائط نوعا در مورد زوجه و زندگی مشترک امکان وقوع ندارد مثلا شرط اول یعنی امر به اقدام از طرف زوج ، چون نمی توان تصور کرد که مرد در ابتدای زندگی به زن دستوری کلی مبنی بر خانه داری و رسیدن به امور منزل از قبیل : نظافت ، پخت و پز و نگهداری بچه ها داده باشد و یا کارهایی که بعضی از زنان در منزل انجام می دهند مثل خیاطی ، قالیباقی و یا سایر هنرهای دستی که درآمد آن نیز صرف زندگی مشترک می شود : به فرض محال که این دستور از طرف مرد صادر شده باشد ، اثبات وقوع دستور از طرف مرد در صورتی که مرد منکر آن باشد بر صعوبت مسئله می افزاید پس موضوع اجرت المثل نمی‌تواند از مصادیق مسئله استیفاء باشد .

اما شرط دیگر یعنی اجرت داشتن کار در عرف در مورد اعمالی که زن در منزل انجام می دهد مصداق پیدا می کند چونکه عرف ، برای کارهای منزل ارزش مالی قائل هست اما مسئله مهمتر یا شرط مهم ، نداشتن قصد تبرع است با توجه به این موضوع که اصولا بنا بر نظر اکثر غریب به اتفاق علماء ، اصل ، عدم تبرع است در مورد زن با توجه به اینکه از روی علاقه و محبت به زندگی مشترک و همسر و فرزندان اقدام به خدمت به آنها می کند و نیت دریافت اجرت نوعا برایش مطرح نیست و با توجه به این مطلب که عرف،زن را مدیر داخلی منزل دانسته و نوع زنان، رسیدگی به امور منزل را وظیفه خود می دانند پس قصد تبرع محرز است و اینکه زن، مدتها با مرد زندگی مشترک داشته و هیچ وقت درخواست اجرت نکرده می تواند قرینه و شاهد بر قصد تبرع او باشد .
حال با توجه به اینکه مبنای مساله استیفاء برای اجرت المثل ایام زناشویی کافی به نظر نمی رسد و از طرف دیگر ما در جامعه، با مواردی مواجه هستیم که زن پس از مدتها تلاش و کوشش برای رونق و برپایی خانواده و زحمات فراوان ، مطرود و محروم شده و با اجرای طلاق از طرف مرد از دسترنج خود محروم می شود علی رغم این که از نظر شرع مسلم است که زن وظیفه کار در منزل شوهر و خدمت به خانه و فرزندان و شوهر نداشته اما از طرف دیگر حس مادری و علاقه به زندگی مشترک ، زنان را به تلاش و خدمت در منزل سوق می دهد و گاه با درآمد کارهایی که در منزل یا خارج منزل انجام می دهند ، به رفاه خانواده کمک می کنند خلاف انصاف و عدالت به نظر می رسد که آنان را از حقشان محروم ساخته و با استفاده مردان از اختیار طلاق ، موجبات تضییع حقوق آنان فراهم شود.

به نظر ، نیت مقنن در تصویب تبصره شش ماده واحده همین موضوع بوده است که زنان بعد از عمری تلاش برای ساختن زندگی مشترک از حاصل دسترنج خود محروم نباشند لذا قانونگذار در صدد ایجاد پوشش قانونی برای رساندن زنان به حقوق خود بوده است اما شاید بتوان گفت که این ظرف حقوقی نتوانسته است آن هدف مهم یعنی بازیابی حقوق زن در زندگی مشترک را به سامان برساند چون با دقت در کمبود و شرائط مندرج در آن می توان به این نتیجه رسید که یک حق روشن و طبیعی زن یعنی بهره برداری از زحمات زندگی مشترک را در پیچ و خم یک نهاد حقوقی دیگر یعنی استیفاء قرار داده است در حالیکه اصولا مسئله حقوق زن در زندگی مشترک در موضوع استیفاء نمی گنجد .

به نظر می رسد برای احیاء زحمات زن در زندگی مشترک، نیاز به اصول فقهی و حقوقی دیگر است که بتواند بدون ابهام، حقوق زن را به او برگرداند مثل قاعده حرمت مال مسلم و یا منع اکل مال به باطل و یا اصل انصاف به این معنی که زن با تلاش و کوشش خود توانسته است پشتیبان مرد باشد و موقعیت اقتصادی مرد در هنگام طلاق، نتیجه زحمات مشترک آن دو برای زندگی بوده و زن نیز از روی علاقه و امید به آینده خود و فرزندان و همسرش برای پیشرفت مادی و معنوی خانواده تلاش کرده پس منصفانه به نظر نمی رسد که با اجرای اختیار طلاق از طرف مرد ـ گرچه این اختیار در جای خود بجا و درست بوده و مطابق خلقت و فطرت مرد و زن می باشد ـ زن را از حاصل دسترنج خود محروم کرد .

مبحث دوم : اجرت المثل ایام زناشویی در اجرا

گفتار اول :

در چه زمانی زن درخواست اجرت المثل بنماید ؟

با توجه به تبصره شش ماده واحده که مقرر می دارد پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده ... این سوال پیش می آید که نوعا پس از طلاق و از بین رفتن علقه زوجیت، مرد انگیزه ای برای تادیه حقوق قانونی زن ندارد و دادخواست جدید از طرف زن نسبت به وصول اجرت المثل می تواند موجبات سختی و مشکلات جدید در راه رسیدن زن به حقوق خود باشد لذا قید پس از طلاق ، قیدی مشکل ساز می باشد .

از سوی دیگر تبصره ۳ ماده واحده ، اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر را موکول به تادیه حقوق شرعی و قانونی زوجه ( اعم از مهریه ، نفقه، جهیزیه و غیر آن ) به صورت نقدی نموده است ، به نظر می رسد میان تبصره ۳ و تبصره ۶ ماده واحده ، تناقض و تعارض است چون تبصره ۳ ، اجرای صیغه طلاق را منوط به تادیه حقوق قانونی زوجه و تبصره شش ، پرداخت اجرت المثل و نحله را که قطعا بخشی از حقوق قانونی زوجه است به بعد از طلاق موکول کرده است .

این تعارض ، موضوع استفساریه از مجمع تشخیص مصلحت گردید .

استفساریه :

نظر به اینکه در مورد تبصره های ۳ و ۶ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که با اصلاحاتی در ۲۸/۸/۱۳۷۱ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است ، جمعی معتقدند که مستفاد از تبصره ۳ قانون مذکور این است که تمام حقوق زوجه نسبت به زوج اعم از نفقه و جهیزیه و مهر و غیر آن ( که اجرت المثل خدمات زوجه و نحله که در تبصره ۶ آمده نیز از حقوق زوجه است ) . باید قبل از اجرای صیغه طلاق به زوجه تادیه شود و در حقیقت تبصره ۶ مصداقی برای تبصره ۳ تعیین می کند و مکمل آن است و جمع دیگر معتقدند که تبصره ۶ مستقل از تبصره ۳ هست و در مورد اجرت المثل و نحله که در این تبصره آمده پس از اجرای صیغه طلاق با درخواست مجدد زوجه از دادگاه ، رسیدگی و حکم داده می شود و رسیدگی به آنها قبل از اجرای صیغه طلاق وجهه قانونی ندارد ، مستدعی است نظریه مجمع تشخیص مصلحت نظام در این خصوص اعلام گردد .

مجمع تشخیص مصلحت نظام در پاسخ به استفساریه فوق ( قانون تفسیر تبصره های ۳ و۶ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۳/۶/۱۳۷۳ – ماده واحده ) را به شرح ذیل تصویب نمود :

- منظور از کلمه پس از طلاق در ابتدای تبصره ۶ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام ، پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه است . بنابراین طبق موارد مذکور در بند ۳ عمل خواهد شد .

پس زمان درخواست زوجه برای اجرت المثل وفق تبصره های ۲ و۳ و۶ بعد از صدور گواهی عدم سازش و قبل از وقوع طلاق می باشد . اما اشکالی که قبلا متذکر شدیم این است که اگر مبنای اجرت المثل ایام زناشویی را مسئله استیفاء و سایر ادله حقوقی و قانونی بدانیم به نظر موجه نمی آید که آنرا محدود به یک زمان خاص بکنیم تا اگر زن بعد از صدور گواهی عدم سازش، اقدام نکند و طلاق واقع شود حقوق زن از بین رفته تلقی گردد.

گفتار دوم

ملاحظات حقوق زن :

با توجه به عدم جامعیت مواد قانونی برای استیفاء کامل حقوق زن در زندگی مشترک به نظر می رسد باید کلیات و اصولی در جهت احقاق حقوق زن در زندگی مشترک لحاظ شود که عبارتند از :

۱. حفظ کرامت و ارزش معنوی مادر و زن در خانواده با توجه به اینکه تبصره شش ماده واحده ، زن را نوعی اجیر و مزدور در خدمت مرد و خانواده محسوب داشته و با فرض اینکه چون ایام زندگی مشترک به پایان رسیده بنابراین وقت تسویه حساب بوده و باید مزد زحماتش را پرداخت ، که این مسئله با کرامت زن مغایر بوده و تعبیر اجیر و مزد بگیر ، مخالف شان والای مادر می باشد .

۲. قوانین مصوب نباید به از بین رفتن خانواده و فروپاشی آن منجر شود پس هرگاه روابط نابرابر و غیر عادلانه بر محیط خانه حاکم باشد و زوج یا زوجه روابط نا عادلانه نسبت به یکدیگر داشته باشد این مسئله باعث درگیری و اختلاف در میان آنها یا جدایی می گردد یا اینکه زن و مرد زندگی مجردی را ترجیح داده و از تشکیل خانواده چشم پوشی می کنند چنانکه به نوعی این مسئله در جامعه ما رایج شده و بیشتر به صورت تاخیر در سن ازدواج نمایان می باشد.

۳. یکی از مسائلی که در ارتباط با احیاء حقوق زن در خانواده مطرح است توجه به مبانی مناسب فقهی و حقوقی با حقوق زن می باشد بر خلاف مسئله استیفاء که دارای شرایطی است که مطابقتی با حقوق زن در زندگی مشترک ندارد.

۴. وضع اقتصادی خانواده ، معلول زحمات مشترک زن و مرد می باشد یعنی حاصل جمع تلاشهای آنان در زندگی ، باعث ایجاد دارایی موجود شده است پس دادگاه می تواند با بررسی دقیقی آورده های هر کدام از زن و شوهر به زندگی مشترک و سالیان آن و نیز نوع خدماتی که زن در زندگی انجام داده سهم هر یک را در زندگی مشخص کند ، چه بسا ، زن درآمد خود را نیز هزینه زندگی یا سرمایه گذاری تحت مدیریت شوهر کرده باشد که دراین صورت ، از حق بیشتری نسبت به دارائی مرد برخوردار می باشد پس می توان گفت در صورتی که مرد بخواهد با طلاق ، زن را از دسترنجش محروم کند قانونگذار می تواند با تصویب قوانین آمره از وقوع چنین اجحافهایی جلوگیری نماید، البته این قانون می تواند قابل تعمیم باشد یعنی در مواردی که زن بر اثر عسر و حرج ، درخواست طلاق داده باشد را نیز شامل شود چون در صورت اثبات عسر وحرج برای ادامه زندگی مشترک نیز سزاوار نیست که زن از ثمره زحمات خود محروم شود.

۵. می توان شکل موجه و قانونی مسئله جبران زحمات زن در زندگی مشترک را در شروط ضمن عقد نکاح مطرح کرد .

گفتار سوم

نظر بعضی از مراجع عظام تقلید راجع به اجرت المثل ایام زناشویی

در ذیل دو استفتاء از مرجع عالیقدر آیت الله فاضل لنکرانی (رضوان الله علیه)[۳۵] آورده می شود که در جواب مبنای اجرت المثل را قاعده استیفاء دانسته و در صورتیکه مفاد قاعده مذکور جاری شود حکم به اجرت المثل ایام زناشویی داده اند .

سوال : (جامع المسائل / ج۲/ص۴۱۲) خانمی مدعی است که در منزل شوهر خدمت و کار زیادی انجام داده است و اکنون شوهرش فوت شده و بنا است اموال او را تقسیم کنند آیا حق دارد اجرت کارهای خود را مطالبه کند ؟

جواب: مسئله چند صورت دارد :
۱. اگر تبرعا کار کرده و قصد گرفتن اجرت نداشته است فعلا حق مطالبه اجرت ندارد.
۲. اگر شوهر با او شرط کرده که کارها را مجانا انجام دهدو او هم طبق این شرط کار کرده است در این فرض هم حق ندارد .
۳. اگر تبرعی انجام نداده و به امر شوهر خدمت و کار کرده است حق مطالبه اجرت المثل دارد .
۴. اگر تبرعی و مجانی بودن مشکوک است و ظاهر این باشد که تبرعی نبوده و به امر زوج انجام داده است در این فرض نیز استحقاق اجرت المثل دارد .
۵. اگر مجانی بودن و امر شوهر هر دو مشکوک باشد در این فرض احتیاط این است که با ورثه مصالحه کنند .
۶. اگر احراز شود که کارهای او به امر زوج نبوده است حق مطالبه ندارد هرچند بهتر است در این صورت او را راضی کنند .

سوال ۱۰۸۶ : در فرض قبل اگر شوهر زنده است و زن مطلقه شد چه حکمی‌دارد؟
جواب: صور فوق نیز در این فرض جاری است با این تفاوت که اگر زن مدعی مجانی نبودن است یا زوج مدعی باشد که امر نکرده است در این صورت چنانچه ظاهری باشد که بتوان به آن اعتماد کرد مثلا ظاهر مجانیت باشد یا ظاهر امر کردن باشد طبق آن عمل می شود و الا مسئله از مصادیق مدعی و منکر می شود و احکام آن جاری است .

با توجه به جواب استفتاء چند نکته به نظر می رسد :
۱. زن در صورتی که قصد تبرع داشته است حق اجرت المثل ندارد .
۲. اگر احراز شود که کارهای زن به امر شوهر نبوده است وی حق اجرت المثل ندارد .
۳. در صورتیکه زن مدعی مجانی نبودن یا مرد مدعی عدم امر باشد قضیه از باب منکر و مدعی است پس با توجه به موارد فوق اصولا اگر ادعای اجرت المثل از باب استیفاء باشد دیگر نمی تواند مقید به طلاق از طرف زوج یا غیر باشد بلکه زن هر زمان که بخواهد می تواند ادعای اجرت المثل ایام زناشویی بنماید که این مسئله ـ یعنی منوط بودن اجرت المثل ایام زناشویی به طلاق از طرف مرد یکی از اشکالات اساسی تبصره شش ماده واحده می باشد چونکه اعمال حق زن نباید منوط به شرایطی باشد بلکه بنا بر قاعده ( الحق القدیم لایزیله شیء) زن هر زمان که بخواهد چه در هنگام قید زناشویی یا بعد از جدایی چه طلاق به درخواست مرد باشد چه نباشد یا حتی بعد از مرگ شوهر هم می تواند دادخواست ، جهت اجرت المثل ایام زناشویی به دادگاه ارائه کند و محاکم نیز با توجه به قانون استیفاء و سایر اصول و قواعد حقوقی به مسئله بپردازند . طبیعی است که این مسئله از باب مدعی و منکر است و قواعد عمومی مدعی و منکر در مورد زن و ادعایش ، مرد و انکارش جاری می شود .

گفتار چهارم

نظر دکتر کاتوزیان راجع به اجرت المثل ایام زناشویی

بعد از ذکر تبصره شش ماده واحده ، چنین می فرمایند[۳۶]: از این تفصیل بیهوده چه نتیجه حقوقی به بار آمده است و آن همه قیود و شروط مقدمه بند الف در برابر چه مزیتی است؟

اگر حشو و زوائد را به کنار نهیم آیا حاصل حکم جز این است که زن ، اجرت آنچه را که بر او واجب نبوده و به دستور شوهر انجام داده است می تواند بگیرد ،( مگر اینکه قصد تبرع داشته باشد ) و این حق آیا همان نیست که ماده ۳۳۶ قانون مدنی با عبارتی موجز و بلیغ در قواعد عمومی استیفاء آورده است؟

نزدیکتر می رویم تا آنچه گفته شد روشنتر مشاهده کنیم در مقدمه بند الف ، واجبات شرعی ( مانند لوازم حسن معاشرت و معاضدت در اداره خانواده و تربیت فرزندان) از کارهایی که برای آن حق الزحمه باید پرداخت استثناء شده است زیرا برای امر واجب نمی توان اجرت گرفت . در بند الف نیز تمام کارهایی که زن در آن قصد تبرع داشته است در زمره استثناها آمده است : رسم خانواده های ما این است که خدمت همسر یا مادر ، انگیزه ای جز مهربانی و فداکاری ندارد و سخن گفتن از حق الزحمه درباره اجرای این تکالیف اخلاقی نارواست ، درباره مدعی دستمزد نیز ، بر مبنای غلبه چنین فرض می شود که همین منش را داشته مگر اینکه خلاف این ظاهر عرفی را اثبات کند. پس کافی نیست که بر پایه (اصل عدم تبرع) شوهر را در هر حال مدعی شماریم ، زیرا ظاهر اماره است و بر اصل عملی (عدم تبرع) حکومت دارد. برای مثال ، اگر مادری بابت رساندن فرزندان خود به مدرسه یا شیردادن به آنها یا دوختن لباس برای همسر خود دستمزد بخواهد ، مدعی است و باید (عدم تبرع) را در دادگاه ثابت کند و اثبات آن چنان دشوار است که به محال می نماید .

در نتیجه اگر واجبات شرعی وعرفی و خدماتی که بر حسب ظاهر تبرعی است به کناری نهاده شود ،‌تنها خدمتهای استثنائی و نادری باقی می ماند که مشمول ماده ۳۳۶ ق. مدنی است .

بدین ترتیب باید پذیرفت که تبصره ۶ قانون ، نه تنها امتیازی به زن نداده است بلکه موانع مهمی را در راه استیفاء حق او به وجود آورده است: حقی که زن می تواند بی هیچ قید و شرطی به استناد ماده ۳۳۶ ق.م بخواهد ، تبصره ۶ منوط به درخواست شوهر برای طلاق ، بیگناهی زن در شکست زندگی خانوادگی ، عدم امکان سازش و وقوع طلاق کرده است !

وانگهی بر فرض که زن از نظر حقوقی بتواند چنین دستمزدی بگیرد ،‌آیا سزاوار است که قانونگذار ، مقام زن و مادر را در خانواده ها چنان خوار کند که به جای مظهر مهربانی و فداکاری ، اجیر و مدعی تلقی شوند ؟

آیا این حکم به منزلت زنانی که زبانزد حق شناسی و وفاداری هستند صدمه نمی زند ؟ آیا زنان از لقب اعطایی (حق الزحمه بگیر خانواده) خرسند و خوشنودند؟ برای مثال آیا مادری که بابت شیردادن و نگهداری از فرزند خود مزد بگیرد در نظر او همان حرمت و تقدس را دارد که مادران دیگر دارند؟

آیا از نظر سیاست قانونگذاری درست است نهادی که بر طبق قانون اساسی موظف به حفظ کیان خانواده است ، زنان را در برابر شوهران تحریک و تشویق به گرفتن دستمزد کند ؟

بیگمان باید از زن رها شده و بیگناه حمایت کرد و پاس زحمات او را در خانواده نگاهداشت ولی این فکر عادلانه را باید به لباسی آراست که در خور مقام مادر و همسر باشد و تمام سخن در این است که (حق الزحمه) عنوان مناسبی در این زمینه نیست . زنی ک خواهان طلاق نیست و در انحلال خانواده گناهی ندارد ضرری ناروا دیده است که باید جبران شود و مقرری یا خسارت، عنوانهای مناسبتری برای جبران ضرر ناشی از سوء استفاده شوهر است .

الزام شوهر به پرداخت نحله نیز دنباله همین تفکر جبران خسارت زن ،در مورد سوء استفاده شوهر از اختیار طلاق است ، پس آنچه به زن داده می شود حق اوست نه بخشش وابستگی میزان نحله به طول دوران زناشویی و نوع کارهایی که زوجه انجام داده و وضع مالی زوج ، نشان می دهد که منظور ، جبران زیانهای مادی و معنوی همسری است که در شکست زندگی خانوادگی نقشی نداشته و قربانی سوء استفاده شوهر قرار گرفته است . به همین جهت نیز شوهر به دادن نحله الزام می شود و اراده او در ایجاد تعهد و میزان آن هیچ اثری ندارد . منتهی معلوم نیست چرا در فرضی که زن خواهان طلاق است و دلیل آن عسر و حرج ناشی از رفتار ناپسند شوهر است باید از امکان این جبران خسارت محروم بماند[۳۷] ؟

نتیجه

برآیند نظرات استاد کاتوزیان چنین است :

۱. این ماده قانونی (تبصره شش)، یک حق روشن و سهل الوصول را که در ماده ۳۳۶ قانون مدنی به آن توجه شده است با قیود و حواشی زائد ، تبدیل به حقی مبهم و ممتنع الوصول کرده است .
۲. تعابیر به کار برده شده در مورد زن، مثل حق الزحمه یا اجرت ، مناسب شان معنوی زن نمی باشد .
۳. قانونگذار می توانست با تصویب قوانین حمایتی از زنانی که در چنین شرایطی طلاق داده می شوند برای جبران خسارات مادی و معنوی آنان اقدام کند .
۴. تصویب نحله و بخشش اجباری برای زنان آسیب دیده از طلاق می‌تواند یک تناقض باشد که از یک طرف نحله بخشش ارادی است و از طرف دیگر یک بخشش اجباری و قانونی .
۵. این قانون جامع نیست به این معنا که در بعضی موارد مرد ، خواهان طلاق نیست بلکه زن بر اثر عسر و حرج از ناحیه شوهر ، خواهان طلاق است و ادامه زندگی برای او مقدور نیست اما مقنن هیچ گونه پوشش قانونی برای جبران خسارات مادی و معنوی وی در نظر نگرفته است .

گفتار پنجم

اجرت المثل ایام زناشویی در آراء دیوانعالی کشور:

در اینجا مواردی از آراء دیوانعالی کشور در مورد اجرت المثل ایام زناشویی مطرح و نحوه رسیدگی به این موارد تشریح می شود .

در ۱رونده شماره ۶۲۲۷/۳۳ مطروحه در دیوان به تاریخ ۲۳/۸/۷۴ رای دادگاه در قسمت تعیین نحله برای زوجه مطلقه نقض گردیده است با این استدلال که علت طلاق از طرف زوج تخلف زوجه از وظائف زناشویی است که عبارت از ترک منزل بدون اذن زوج می باشد .

در ذیل خلاصه پرونده و رای دیوانعالی کشور ذکر می شود :

ر.ش ۳۱۷- نحله امر استحبابی است طبق تبصره ۶ ماده واحده در صورتی ثابت است که طلاق ناشی از تخلف زن از وظائف زناشویی یا سوء رفتار نباشد.
۲۳/۸/۷۴-۶۲۲۷-۳۳

خلاصه جریان پرونده :

دادخواستی از جانب زوج به طرفیت زوجه خود به خواسته اجازه طلاق به دادگاه تقدیم نمود و ابراز داشته متجاوز از دهسال است با هم ازدواج نمودیم وی حداقل سالی یکبار منزل را ترک می نموده و اکنون به طلاق توافق کردیم ، به خط خود وی زوجه اظهار نموده با بذل مهریه طلاق می خواهم ، زوجه قرارداد مزبور را رد کرده و اظهار نموده از روی جبر امضاء نموده ام . چنانچه زوج بخواهد مرا طلاق بدهد باید همه حقوق مرا بدهد. با توجه به ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و سایر موازین فقهی ، دادگاه اجازه طلاق برای خواهان زوج به شرایط ذیل صادر کرده : پرداخت کلیه مهریه و تمامی جهیزیه و پرداخت نفقه ایام عده به مبلغ یکصد و پنجاه هزار ریال در حق زوجه کارسازی نماید که در فرجه قانونی از جانب زوج اعتراض شد ، تقاضای تجدید نظر نموده و در شعبه ۳۳ دیوانعالی مطرح و نتیجه آن اعلام می گردد . هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای ... عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد :

بسمه تعالی

با توجه به محتویات پرونده حکم دادگاه در مورد اجازه طلاق و پرداخت مهریه و جهازیه زوجه و نفقه ایام عده صحیحا صادر شده، اعتراضی وارد نیست و ابرام می گردد ولکن در مورد مبلغ سی و پنج هزار تومان نحله با توجه به عدم رضایت زوج صحیحا صادر نشده است زیرا اولا نحله امر استحبابی است و ثانیا طبق تبصره ۶ ماده واحده در صورتی ثابت است که طلاق ناشی از تخلف زن از وظائف همسری و با سوء رفتار نباشد لذا حکم دادگاه در قسمت نحله نقض و به دادگاه هم عرض ارجاع می شود که پس از رسیدگی حکم مقتضی را صادر نماید .

- در پرونده شماره ۳۴۷۴/۳۳ مطروحه در دیوانعالی کشور به تاریخ ۲۴/۵/۷۲ به علت اعتراف زوجه به اینکه در منزل شوهر کار نمی کردم و کارهای مربوط به خانه داری را انجام نمی دادم دیوان ، اعتراض زوج به تعیین اجرت المثل و نحله را رد کرده است .

شماره ۳۲۱ که در ذیل خلاصه پرونده و رای دیوان ذکر می شود :

ر.ش ۳۲۱- با توجه به اظهارات زوجه مبنی بر اینکه در منزل برای زوج کار نمی کرده ، تعیین اجرت المثل بدون رضایت زوج خلاف قانون است .
۲۴/۵/۷۲-۳۴۷۴/۳۳

خلاصه جریان پرونده :

دادخواستی از جانب خواهان زوج به طرفیت زوجه سابق خود به خواسته تنفیذ طلاق عادی تقدیم دادگاه یاد شده فوق گردید . دادگاه مذکور در مقام رسیدگی برآمد ، زوجه در دادگاه عنوان کرد که مدت ۷ سال در منزل زوج زحمت کشیده ام چون مهریه عندالمطالبه می باشد تمام مهریه را نقدا می خواهم و حق الزحمه را نیز می خواهم که زوجه راضی شده بابت حق الزحمه و نحله مبلغ پنجاه هزار تومان از زوج خود دریافت نماید با توجه به اینکه طلاق از جانب زوج است زوج را دادگاه مکلف و موظف به پرداخت مبلغ پنجاه هزار تومان که زوجه به آن راضی شده بابت نحله و حق الزحمه و تمام مهریه بطور نقد و یکجا به زوجه سابق خود پرداخت نماید به علت تاخیر ثبت طلاق از جانب زوج ماهی دو هزار تومان بابت مذکوره به زوجه پرداخت نماید که حکم مزبور در فرجه قانونی از جانب زوج اعتراض شد، تقاضای تجدیدنظر نموده دادگاه با ملاحظه آن ضمن رد اعتراض و بقاء برای خود دستور ارسال پرونده به دیوانعالی کشور صادر کرده در شعبه ۳۳ دیوانعالی مطرح گردید نتیجه آن اعلام می گردد . هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای شریعت عضو ممیز و اوراق پرونده دادنامه شماره ۵۰۶-۲۰/۱۱/۷۱ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد .

بسمه تعالی

با توجه به محتویات پرونده و با عنایت به اینکه زوجه در جلسه ۲۰/۱۱/۷۱ اعتراف کرده در منزل برای ایشان (شوهر) کار نمی‌کردم و غذا درست نمی کردم یا کارهای دیگر که مربوط به خانه داری بوده است تعیین اجرت المثل یا حق الزحمه یا نحله بدون رضایت زوج وجه شرعی و قانونی ندارد مضافا بر اینکه تعیین نفقه خارج از مدت ایام عده بعنوان ضرر و زیان به زوجه شرعیت نداشته لذا اعتراض وارد بوده پرونده با نقض حکم دادگاه به دادگاه هم عرض عودت داده می شود که با رعایت تبصره ۳ ماده واحده مصوب ۲۸/۸/۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیدگی و حکم مقتضی را صادر نماید .

- در پرونده شماره ۵۸۰۵/۳۳ مطروحه در دیوان به تاریخ ۱۷/۴/۷۴ رای دادگاه بدوی به اجرت المثل ایام زناشویی و کار در منزل زوجه به مدت بیست سال ابرام شده و درخواست تجدید نظر از طرف زوج را بدون وجه دانسته و حکم اجرت را ابرام کرده است که در ذیل خلاصه پرونده و رای دیوان ذکر می گردد .

ر.ش ۳۲۲- زوجه ۲۰ سال در منزل زوج کار و قالی بافی برای زوج کرده است لذا بیست میلیون ریال جهت آن (حق الزحمه) تعیین می شود .
۱۷/۴/۷۴-۵۸۰۵/۳۳

خلاصه جریان پرونده :
دادخواستی از جانب زوجه به طرفیت زوج خود به خواست تعیین تکلیف و اجرت المثل کار در منزل زوج به دادگاه تقدیم نموده وابراز داشت مدت بیست سال است در منزل زوج کار و قالی بافی برای زوج کرده است و اجرت المثل کار در منزل زوج را به مدت ۲۰ سال خواستار است و خواسته دیگر خواهان ابطال سند انتقال یکباب خانه مسکونی از ناحیه خوانده به آموزش و پرورش اصفهان. خوانده در دفاع از خود اظهار داشت فتوکپی وقوع طلاق در مورخه ۱۱/۱۰/۷۲ موجود است که زوجه ابراز داشته هیچگونه شکایتی از زوج ندارم و از زوج ابراز رضایت نموده که دفاع خوانده وجاهت قانونی و شرعی ندارد و خواسته خواهان را موجه تشخیص داده و منطبق با تبصره ۶ ماده واحده مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام دانسته است . بنابراین با توجه به اینکه زوجه بیش از بیست سال در خانه زوج کار کرده و تبرع هم نداشته ، خوانده به پرداخت بیست میلیون ریال بعنوان اجرت المثل با نفقه معوقه خواهان محکوم گردیده بدینوسیله از خواهان تعیین تکلیف شده و در مورد ابطال قرار عدم صلاحیت از خود به صلاحیت دادگاه حقوقی صادر کرده که در فرجه قانونی از جانب خوانده زوج اعتراض شد تقاضای تجدید نظر نموده در شعبه ۳۳ دیوانعالی مطرح ، نتیجه آن اعلام می گردد .

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای ... عضو ممیز و اوراق پرونده دادنامه شماره ۱۲۵-۱۲۵۰ فرجامخواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد :

بسمه تعالی
با توجه به محتویات پرونده و امعان نظر در آن درخواست تجدید نظر با هیچیک از موارد مذکور در ماده ۶ قانون تجدید نظر مصوب سال ۷۲ انطباق ندارد و با رد درخواست تجدیدنظر حکم شماره فوق دادگاه یاد شده ابرام می گردد پرونده به مراجع مربوط عودت داده می شود .[۳۸]

گفتار ششم

نتیجه گیری و پیشنهادات

در انتها از مطالبی که مطرح شد و نتایجی که از مبانی فقهی و حقوقی بدست آمد را در قالب نکاتی مطرح می نمایم :

نکته اول : طلاق؛ ایقاعی است که ابتدائا بدست مرد می باشد اما تحت شرایطی مثل شروط ضمن عقد و یا امر آمر قانونی اختیار آن می تواند از دست مرد خارج شده و به زن یا حاکم داده شود اما مسئله اختیار طلاق نمی تواند به منزله محروم شدن زن از زحمات و تلاشهایی باشد که زن در زندگی مشترک متحمل شده چه اینکه عرف ، زن را مسئول خانه و مدیر داخلی منزل دانسته و زن نیز برای آسایش و رونق زندگی زحمات زیادی کشیده است و چه بسا بسیاری از موفقیتهای مرد در گرو همکاری و حمایت زن بوده است و این مسئله از دید سایر مکاتب حقوقی کشورهای دیگر مخفی نمانده و در بسیاری از کشورها برای زنانی که اینچنین طلاق داده شوند سهم عمده ای از دارایی مرد در نظر گرفته می شود مثل فرانسه : « ممکن است طلاق در زندگی یکی از زوجین عدم تعدل ایجاد کند ، در این صورت طرف دیگر ، مبلغی به عنوان کمک هزینه باید به او پرداخت نماید ، کمک مزبور بر حسب احتیاج همسر نیازمند ، منابع درآمد همسر دیگر و با امعان نظر در وضع طرفین و تحول آن در آینده قابل پیش بینی، تعیین می گردد و همسری که به واسطه خطای انحصاری او طلاق صورت گرفته ، حق دریافت هیچگونه کمک هزینه ندارد.»[۳۹]

پس همانطور که ذکر شد جبران خسارت را دادگاه برای طرفین در صورت وقوع طلاق لحاظ می کند و مسئله جبران خسارت نیز می تواند یکی از مبانی حقوقی در مورد طلاق باشد که بر اساس آن اگر به علت طلاق ، خسارت مادی به طرف مقابل وارد شود و او در ورود خسارت و طلاق مقصر نباشد می تواند درخواست خسارت کند و دادگاه با بررسی مسئله نسبت به جبران خسارت اقدام می نماید .

نکته دوم : یکی از اسباب ضمان قهری ، استیفاء است و آن عبارت است از بهره‌مند شدن کسی که از عمل یا منفعت مال غیر ، بر حسب اذن قبلی که داده است [۴۰] . پس در صورتی که استیفاء ، در مورد اعمالی که زن در منزل شوهر انجام داده است محقق شود ، شوهر مطلقا ضامن است چه طلاق واقع بشود یا نشود ، چه زن از وظائف قانونی تخطی کرده باشد یا نه .

نکته سوم : مسئله اجرت المثل ایام زناشویی از مصادیق مسئله استیفاء است که ماده ۳۳۶ قانون مدنی آنرا مطرح و شرایط و ضوابط آنرا بیان کرده است به نظر می رسد که ذکر اجرت المثل ایام زناشویی فقط حجم قانون را متورم کرده است و نیز دسترسی به حقوق زن را مشکلتر ، پس می توان گفت با وجود ماده ۳۳۶ قانون مدنی ، تبصره شش ماده واحده زائد به نظر می آید.

نکته چهارم : مبانی فقهی اجرت المثل ، قاعده احترام مال مسلم است که مفاد این قاعده ؛ احترام مال و عمل مسلم و مصونیت آن از تصرف به صورت مجانی و تعدی در حقوق اوست .[۴۱] به این معنی که عمل او محترم است و باید به آن اجرت شایسته پرداخت شود .

نکته پنجم : در اینجا بعضی از روایات که به اجرت زن در هنگام زناشویی متعرض شدهاند آورده می شود :

۱. روایت اجرت شیر : حضرت علی (علیه السلام) در باره مردی که از دنیا رفت و بچه ای را باقی گذاشت و به او شیر داده شد قضاوت کرد: مزد شیر دادن بچه از میراث کودک خواهد بود .[۴۲]

۲. از امام صادق (علیه السلام) راجع به رضاع سوال شد ،فرمود : زن آزاد به شیر دادن فرزند اجبار نمی شود ولی کنیز ام ولد اجبار می شود[۴۳]. که مستفاد از دو روایت، وجود اجرت المثل یا اجرت برای اعمال زن در زندگی مشترک را اثبات می کند .

نکته ششم: فتاوا و نظرات متقدمین و متاخرین یا معاصرین از فقها ست که اجرت زن در منزل شوهر را پذیرفته و به آن فتوی داده اند که در ذیل چند تن از آنها ذکر می شود:

۱. شیخ مفید : زن تکلیف ندارد به شوهرش در رخت و لباس و یا پختن نان، آشپزی و امثال آن خدمت کند ولی اگر تبرعا خود به این کار اقدام کند امر پسندیده ای است و اگر این کار را نکند مرد نمی تواند او را به این کار ملزم کند. [۴۴]

۲. شیخ طوسی : اگر مادر ، مزد شیردادن را طلب کند ، اگر پدر زنده باشد بر او واجب است که اجرت را بپردازد در غیر این صورت اجرت از خود طفل پرداخت خواهد شد .[۴۵]

۳. شهید ثانی : مادر به شیر دادن طفل اجبار نمی شود و می تواند مطالبه اجرت کند و این که گفته اند اگر در حباله شوهر باشد نمی تواند مطالبه اجرت کند صحیح نیست و موجه تر از آن است و نیز می گوید : عدم وجوب شیردادن بر مادر ، مشروط به وجود پدر یا صاحب مال بودن طفل است در غیر این صورت واجب است که مادر به طفل شیر بدهد همچنانکه انفاق بر طفل بر او واجب است .[۴۶]

۴. نظر صاحب عروه الوثقی : اگر شخص ، دیگری را امر به انجام عملی نماید و عامل، آن عمل را به قصد تبرع انجام دهد ، اجرت به او تعلق نمی‌گیرد حتی اگر عامل به قصد دادن اجرت ، امر کرده باشد ... و چنانچه عامل ، عمل را به قصد تبرع انجام نداده باشد در هر صورت مستحق اجرت خواهد بود و چنانچه اختلافی بین عامل و آمر پیش آید درباره اتیان به قصد تبرع یا عدم قصد تبرع بنابر احترام مال مسلم ، اصل بر عدم قصد تبرع است بلکه اقتضاء عمل مسلم چنین است[۴۷] که اگر بخواهیم اعمال زن در منزل شوهر را بر این مسئله تطبیق دهیم مسئله از باب استیفاء خواهد بود که ذکر شد .

۵. امام خمینی (قدس سره الشریف) : اگر کسی از کسی دیگر عملی را طلب کند و آن شخص هم امتثال کند و آن عمل را به جا آورد بر آمر ، اجرت المثل عمل انجام شده واجب می باشد در صورتیکه آن عمل عرفا دارای ارزش باشد و نیز عامل قصد تبرع نداشته باشد و اگر قصد تبرع داشته است ، مستحق اجره المثل نمی باشد گرچه آمر قصد پرداخت اجرت را داشته باشد[۴۸] ، که این مورد هم مثل نظر مشهور فقها بر می گردد به مسئله استیفاء مذکور در ماده ۳۳۶ قانون مدنی .

۶. آیت الله شیخ جواد تبریزی (رحمه الله ) : قیام زن به امور منزل بر او واجب است ولی به صورت متعارف می تواند مطالبه اجرت کند و این وجوب ، زمانی است که در عقد نکاح ، شرکت خدمت شرط نشده باشد.[۴۹] بنابر نظر ایشان در صورتی که هنگام عقد نکاح، شرط ترک خدمت نکرده باشند زن، موظف به خدمت است اما این وجوب به منزل مجانیت و تبرع نیست و زن ، می تواند به صورت متعارف درخواست اجرت کند و اگر شرط ترک خدمت کند دیگر زن موظف به انجام امور منزل نمی‌باشد .

۷. نظر آیت الله فاضل لنکرانی[۵۰] ، که قبلا متعرض شدیم و روشن شد ایشان نیز مسئله اجرت ایام زناشویی را از باب استیفاء می دانند و شرایط استیفاء را در این مسئله نیز جاری می دانند .

نکته هفتم : جهت صیانت از حقوق زن و پاسداشت جایگاه او در خانواده وجود قوانین حمایتی و نهادهای اجتماعی ضروری به نظر می رسد از قبیل:

۱. بیمه زنان خانه دار
۲. ایجاد و توسعه سازمانهای مددکار برای زنان آسیب دیده از طلاق
۳. ایجاد و توسعه سازمانهای مشاوره ای در امور خانواده که زوجین با رجوع به آنها مسائل خود را حل کرده و از وقوع طلاق جلوگیری شود.
۴. توجه جدی صاحب نظران و علماء و نخبگان اجتماعی به پدیده طلاق و آثار منفی آن و تلاش جهت کم کردن آمار طلاق .
۵. تقویت بنیان خانواده و سوق دادن اجتماع به سوی ارزشهای اصیل اسلامی و انسانی و تسهیل ازدواج برای جوانان از سوی دولت.
۶. آشنا کردن زنان و مردان به وظائف و حقوق قانونی یکدیگر در قبال همسر و فرزندان .
۷. ایجاد اشتغال و بهبود وضع اقتصادی جامعه به دلیل آنکه درصد زیادی از موارد طلاق ناشی از مشکلات اقتصادی می باشد .
۸. کنترل و کاهش آسیبهای مواد مخدر در جامعه که یکی از علل شایع طلاق در کشور ما مسئله اعتیاد به مواد مخدر می باشد .
۹. تصویب قوانین جامع که بتواند حقوق زنان مطلقه را تضمین نماید که ظرفیت فقه و قواعد آن می تواند این مسئله را حل نماید از جمله شرط ضمن عقد یا مسئولیت مدنی یا امر حکومت از باب اینکه طلاق یک مسئله اجتماعی می باشد و حکومت می تواند در آن دخالت کند. /۹۰۹/ز۵۰۱/ر

پاورقی:

[۱] - انصاری ، محمد علی ، موسوعه الفقهیه المیسره ، ج۱، نشر مجمع فکر اسلامی ، چاپ سوم ، ۱۴۲۴ هجری قمری،ص۲۶
[۲] - تفسیر نمونه ، ج ۳ ، انتشارات دارلکتب اسلامیه ، طهران ، اردیبهشت ۵۴
[۳] - انصاری ، مسعود و دکتر طاهری ، محمد علی ، دانشنامه حقوقی خصوصی ، ج۱، تهران ، سال ۱۳۸۴، نشر محراب ، ص ۶۲۱-۶۲۰.
[۴] - حسینی ، محمد ، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی ، سروش ، تهران ، ۱۳۸۲، چاپ اول ، ص ۲۷۶.
[۵] - محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج۲، ص ۷۵۳و۷۶۰
[۶] - طلاق ، آیه ۱
[۷] - سوره احزاب ، آیه ۴۹
[۸] - سوره بقره ، آیه ۲۳۶
۱- تحریر الوسیله، ج۲، ص ۳۰۲ – شرح لمعه ،ج ۲، ص۱۱۲- شرایع الاسلام در متن جواهر،ج۳۱، ص۲۰۰.
۱- مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی ،‌جلسه ۴۷۱ ، ص ۲۸، سال ۱۳۷۰
[۱۱] - سبیل الرشاد در شرح اجاره از کتاب عروه الوثقی تالیف سید حسین یوسف مکی عاملی ، ص ۵
[۱۲] - نجفی – محمد حسن ، جواهر الکلام ، ج۲۷، ص ۳۳۵- شهید ثانی، مسالک الافهام ، ج۶، ص ۲۳۰- سبزواری –سید عبدالاعلی ، المهذب الاحکام ، ج ۱۹ ، ص ۱۷۶.
[۱۳] - کلینی – محمد بن یعقوب ، الاصول من الکافی ، ج۲، ص ۳۶۰، باب سباب المومن.
[۱۴] - حر عاملی ، وسائل الشیعه ، ج۳، ص ۴۲۴.
[۱۵] - شیخ انصاری – کتاب البیع ، ص ۱۰۳
[۱۶] - طباطبایی ، محمد حسین، تفسیر المیزان ، نشر بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی ، چاپ دوم تابستان ۱۳۶۴، ج۲، ص۳۴۶
[۱۷] - المنجد.
[۱۸] - لمعه ، ج ۱ ،‌ص ۳۴۸
[۱۹] - الجزیری : الفقه علی مذاهب الخمسه ، ج ۴، ص ۱۱۹-۱۱۸
[۲۰] - جواهر ، ج ۳۱،ف ۷ – تحریرالوسیله ، ج ۲، ص ۲۹۸.
[۲۱] - الجزیری ،‌کتاب الفقه علی مذاهب الاربعه، ج ۴، ص ۱۲۱.
[۲۲] - وسائل الشیعه ، باب ۴۸ از ابواب المهور ، حدیث ۸.
[۲۳] - محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج ۲، ص ۵۴۸.
[۲۴] - لمعه ، شهید ثانی ، ج۵، ص ۳۴۸.
[۲۵] - صاحب جواهر ، ج ۳۱، ص ۵۵.
[۲۶] - بهرامی – بهرام ، عقد اجاره کاربردی مدنی ۶، سال ۱۳۸۱، انتشارات نگاه ، تهران ، چاپ اول ، ص۱۴.
[۲۷] - کاتوزیان – ناصر ، حقوق مدنی ، ضمان قهری ، چاپ دانشگاه تهران ، ۱۳۶۹، ص ۵۱۰
[۲۸] - شهیدی – دکتر مهدی ، شروط ضمن عقد ، تهران ، مجمع علمی فرهنگی مجد ، نشر مجد، ج ۴، (حقوق مدنی چاپ اول ۱۳۶۸،ص ۴۱).
[۲۹] - محمدی – ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، جزء دوم ، ص ۲۴۷.
[۳۰] - کاتوزیان – ناصر، مقدمه علم حقوق ، پ ۱۷۸، چاپ ۳۸،‌ناشر شرکت سهامی انتشار، تهران ، ۱۳۸۳.
[۳۱] - قرطبی ، الجامع الاحکام القرآن ، ص ۳۴۴.
[۳۲] - امام احمد بن حنبل ، مسند ج۱، ص ۳۷۹.
[۳۳] - هاشمی – سید محمود، بحوث فی علم الاصول(تقریرات درس سید محمد باقر صدر) ج۴، ص۲۳۴و۲۳۵ ، ۱۴۰۵ هجری.
[۳۴] - سیمایی صراف – حسین ، شرط ضمنی ، نشر بوستان کتاب ، چاپ اول ، ۱۳۸۰، ص ۳۶
[۳۵] - آیت الله فاضل لنکرانی (رضوان الله علیه) ، جامع المسائل ، ج۲، ص۴۱۲، سوال ۱۰۸۵
[۳۶] - ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی خانواده ، ج۲، چاپ اول ، نشر یلدا ، ص ۲۹۳-۲۸۸.
[۳۷] - همان قبلی
[۳۸] - بازگیر- یدا...، حقوق خانواده در آینه آراء دیوانعالی کشور، نشر فردوس ، چاپ دوم ، سال ۱۳۸۰ ،‌تهران .
[۳۹] - بررسی فقهی و حقوقی خانواده نکاح و انحلال آن ، دکتر سید مصطفی محقق داماد ، چاپ هفتم ، نشر علوم اسلامی ، پاییز ۷۹
[۴۰] - امامی ، سید محمد حسن ، حقوق مدنی ، ج۱، چاپ هیجدهم ، تهران ، انتشارات اسلامیه ، سال ۱۳۷۶، ص ۴۱۲
[۴۱] - محمد کاظم مصطفوی ، مئه قاعده فقهیه ،‌چاپ سوم ، قم ، جامعه مدرسین ، ۱۴۱۷ قمری ، ص ۲۴
[۴۲] - وسائل الشیعه ، شیخ حر عاملی ، ج ۱۲، بیروت ، داراحیاء التراث العربی، چاپ ۱۵، ص ۱۷۹
[۴۳] - همان (منبع قبلی)
[۴۴] - شیخ مفید ، احکام النساء ، چاپ کنگره جهانی هزاره شیخ مفید ، ص ۴۲
[۴۵] - شیخ طوسی ، النهایه فی المجرد الفقه و الفتاوای ، بیروت ، دارالاندلس ، انشارات منشورات قدس، ص۵۰۳
[۴۶] - شهید ثانی ، مسالک الافهام ، ج۸، ص ۴۱۲
[۴۷] - عبد العظیم یزدی ، عروه الوثقی ، ج۵، چاپ دوم ، سال ۱۴۰۹ قمری ، ص ۱۱۳
[۴۸] - امام خمینی ، تحریر الوسیله ، چاپ دوم ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ، کتاب الاجاره ، ص ۴۵۵
[۴۹] - صراط النجاه ، میرزا جواد تبریزی ، ج۱، چاپ اول ، دفتر نشر برگزیده ، ۱۴۱۶ قمری ، ص ۳۰۱.
[۵۰] - آیت الله فاضل لنکرانی ، جامع المسائل ، ج۲، سوال ۱۰۸۵، ص ۴۱۲

منابع :
۱. شیخ حر عاملی ، وسائل الشیعه ، ج۲۲، چاپ اول، موسسه آل البیت ، ص۸، روایت شماره ۲۷۸۷۸.
۲. شیخ حر عاملی،وسائل الشیعه ، ج۲۰، چاپ اول ، موسسه آل البیت ، ص۱۴، ‌روایت شماره ۲۴۹۰۱
۳. محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ج۲،‌ صفحه ۷۵۳و ۷۶۰
۴. قرآن کریم ، سوره طلاق ، آیه ۱
۵. قرآن کریم ، سوره احزاب ، آیه ۴۹
۶. قرآن کریم ، سوره بقره آیه ۲۳۶
۷. کنزالوفان فی فقه القرآن ، ج۲، ص۲۰۲
۸. علامه طباطبایی ، تفسیر المیزان ، ج۴، چاپ دوم ، نشر بنیاد علمی و فکری علامه ، تابستان ۱۳۶۴ ، ص ۲۸۷
۹. کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی الزامهای خارج از قرارداد : ضمان قهری ،‌چاپ سوم ، انتشارات دانشگاه تهران ، پاییز ۸۲، ج۲، ص ۱۵۲و۱۵۱
۱۰.قرآن کریم ، سوره بقره ، آیه ۲۳۱
۱۱.قرآن کریم ، سوره بقره ، آیه ۲۳۶
۱۲. سید حسین یوسف مکی عاملی ، سبیل الرشاد در شرح اجاره از کتاب عروه الوثقی ، ص ۵
۱۳.فاضل لنکرانی ، جمع المسائل ، ج۲، سوال ۱۰۸۵، ص ۴۱۲
۱۴.کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی خانواده ، ج۲، چاپ اول ، نشر یلدا، ص ۲۹۳ الی ۲۸۸
۱۶. محقق داماد ، سید مصطفی ،‌بررسی فقهی حقوق خانواده (نکاح و انحلال آن) ، چاپ هفتم ، نشر علوم اسلامی ، پاییز ۷۹، ص ۴۸۴.
۱۷.امامی، سید محمد حسن ، حقوق مدنی ، ج۱، چاپ هیجدهم ، تهران ، انتشارات اسلامیه ، سال ۱۳۷۶، ص ۴۱۲
۱۸.مصطفوی ، محمد کاظم ، مئه قاعده فقهیه ، چاپ سوم ، قم ، جامعه مدرسین ، ۱۴۱۷قمری، ص ۲۴
۱۹.شیخ حرعاملی ، وسائل الشیعه ، بیروت ، داراحیاءالتراث العربی‌، چاپ۱۵، ج۱۲، ص ۱۷۹
۲۰.شیخ مفید ، احکام النساء ، چاپ کنگره جهانی هزاره شیخ مفید، ص۴۲
۲۱.شیخ طوسی ، النهایه فی المجرد الفقه و الفتاوی ، بیروت ، دارالاندلس ، افست منشورات قدس ، ص ۵۰۳
۲۲.شهید ثانی ، مسالک الافهام ، ج۸، ص ۴۱۲
۲۳.عبدالعظیم یزدی ، عروه الوثقی ، ج۵، چاپ دوم ، سال ۱۴۰۹قمری، ص۱۱۳
۲۴.امام خمینی ، تحریرالوسیله ، چاپ دوم ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ، کتاب الاجاره ، ص ۴۵۵
۲۵.میرزا جواد تبریزی ،‌صراه النجاه ، ج۱، چاپ اول ، دفتر نشر برگزیده ، ۱۴۱۶ قمری ، ص ۳۰۱
۲۶.فاضل لنکرانی ، جامع المسائل ، ج۲، سوال ۱۰۸۵، ص ۴۱۲
۲۷.مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی ، جلسه ۴۷۱، ص۲۸.
۲۸.شرایع الاسلام در متن جواهر الکلام ، ج ۳۱، ص ۲۰۰.
۲۹. انصاری ، محمد علی ، الموسوعه الفقهیه المیسر، ج۱، نشر مجمع فکر اسلامی ، چاپ سوم ، ۱۴۲۴ قمری ، ص ۲۶.
۳۰. مکارم شیرازی ، تفسیر نمونه ، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، تهران، اردیبهشت ۵۴.
۳۱.انصاری ، مسعدود و دکتر طاهری ، محمد علی ، دانشنامه حقوق خصوصی تهران ، نشر محراب ، ج۱، سال ۱۳۸۴، ص ۶۲۱-۶۲۰.
۳۲.حسینی ، محمد ، فرهنگ اصطلاحات فقهی ، نشر سروش ، تهران ، سال ۱۳۸۲، چاپ اول ، ص ۲۷۶.
۳۳.کلینی ، محمد بن یعقوب ، الاصول من الکافی ، ج۲، ص ۳۶۰، باب سباب المومن .
۳۴.شیخ انصاری ، مکاسب ، کتاب البیع ، ص ۱۰۳.
۳۵. شهیدی ، دکتر مهدی ، شروط ضمن عقد ، نشر مجد ، تهران ، چاپ اول ، ۱۳۸۶،‌ص ۴۱.
۳۶. محمدی ، ابوالحسن ، مبانی ، استنباط حقوق اسلام ، جزئ دوم ، ص ۴۲۷.
۳۷. کاتوزیان ، ناصر ، مقدمه علم حقوق ، چاپ ۳۸، تهران ۱۳۸۳، ص ۱۷۸.
۳۸. قرطبی ، الجامع الاحکام القرآن ، ص ۳۴۴.
۳۹. الامام احمد بن حنبل ، مسند ، ج۱، ص ۳۷۹.
۴۰. هاشمی ، سید محمود ، بحوث فی علم الاصول (تقریرات درس سید محمد باقر صدر ، ج ۴ ، ص ۲۳۵-۲۳۴، ۱۴۰۵ هجری .
۴۱. سیمایی صراف ، حسین ، شرط ضمنی ، نشر بوستان کتاب چاپ اول ، ۱۳۸۰، ص ۳۶.
۴۲. بازگیر ، یدا... ، حقوق خانواده در آیینه آراء دیوانعالی کشور ، نشر فردوس ، چاپ دوم ، سال ۱۳۸۰ تهران ، ص ۵۵۰.
۴۳. مصطفوی ، محمد کاظم ، مئة قاعده فقهیه ، چاپ سوم قم ، جامعه مدرسین ، ۱۴۱۷ قمری ، ص ۲۴.